II ZR 93/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 93/08 vom 11. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2010 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher, Dr. Löffler und Born beschlossen: 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. März 2008 wird verworfen, die Nichtzulassungsbe- schwerde der Klägerin wird zurückgewiesen. 2. Der Beitritt des Klägers wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Zwischenstreits über die Nebenintervention fal- len dem Kläger zur Last. Von den übrigen Kosten des Be- schwerdeverfahrens tragen die Kläger jeweils die Hälfte. Streitwert: 200.000 € Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist zu verwerfen, diejenige der Klägerin zurückzuweisen. 1 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig, weil sie nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt einge- legt ist (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Der Kläger, der selbst Rechtsanwalt, aber 2 - 3 - nicht beim Bundesgerichtshof zugelassen ist, ist vor dem Bundesgerichtshof nicht postulationsfähig. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist die Zu- lassungsbeschränkung mit dem Grundgesetz (BVerfGE 106, 216 ff.; BVerfG, NJW 2008, 1293; Beschluss vom 9. November 2009 - 1 BvR 2298/09, juris Rn. 18) und mit den einschlägigen europarechtlichen Vorschriften über die Frei- heit des Dienstleistungsverkehrs vereinbar (vgl. EuGH, NJW 1988, 887 Rn. 44). Seine unzulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist zu verwerfen. Er ist zwar als von der Klägerin vertreten anzusehen (§ 62 Abs. 1 ZPO), weil zwi- schen ihm und der Klägerin zu 2 eine notwendige Streitgenossenschaft besteht (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2004 - II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 35). Damit wirkt die ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung der Klägerin zu 2 auch zu seinen Gunsten und führt dazu, dass er als Kläger am Rechtsmittelverfahren beteiligt bleibt. Seine eigene Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revisi- on ist dagegen jedenfalls zur Klarstellung zu verwerfen. Das Rechtsmittel eines jeden Streitgenossen ist gesondert zu beurteilen. Zwar kann auch der Streitge- nosse, der nicht oder verspätet ein Rechtsmittel eingelegt hat, sich im Rechts- mittelverfahren beteiligen. Das ändert aber nichts daran, dass ein verspätet oder sonst unzulässiges Rechtsmittel eines Streitgenossen unzulässig bleibt. Ob wegen der Beteiligungsmöglichkeit im weiteren Verfahren eine gesonderte Verwerfung eines verspäteten Rechtsmittels überflüssig ist (so Zöllner/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 62 Rn. 32; MünchKommZPO/Schultes 3. Aufl. § 62 Rn. 52 mwN; aA BGH, Beschluss vom 1. Dezember 1960 - VII ZR 176/60, BB 1961, 148) kann dahinstehen. Über das unzulässige Rechtsmittel ist schon zur Klarstellung ausdrücklich zu entscheiden, weil es nicht nur wegen Verspä- tung unzulässig ist. Der Kläger ließ sich nicht nur bei der Einlegung der Be- schwerde, sondern auch seither nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zu- gelassenen Rechtsanwalt vertreten. 3 - 4 - 4 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zu 2 ist zurückzuweisen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitli- chen Rechtsprechung. Die Revision ist insbesondere nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zur Klärung zuzulassen, ob eine Überbewertung eines Bilanzpostens (§ 256 Abs. 5 Nr. 1 AktG) im Verhältnis zur Bilanzsumme oder zum Bilanzgewinn we- sentlich sein muss, damit der Jahresabschluss nichtig ist. Die aufgeworfene Frage ist nicht entscheidungserheblich. Eine Überbewertung durch Unterlassen von Rückstellungen setzt voraus, dass überhaupt Rückstellungen zu bilden sind. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, mussten für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zwingend Rückstel- lungen gebildet werden. Selbst mit dem Feststellungsurteil des XI. Zivilsenats vom 24. Januar 2006 (BGHZ 166, 84) ist die Kausalitätsfrage noch nicht ent- schieden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 47 "Kirch/Deutsche Bank"). 5 Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 6 3. Der Beitritt des Klägers auf Seiten der Klägerin ist schon deshalb zu- rückzuweisen, weil ihm die für diese Prozesshandlung erforderliche Postulati- onsfähigkeit fehlt (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). 7 - 5 - 8 4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Zwischenstreits über den Beitritt auf § 91 ZPO, im Übrigen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat trotz seines unzulässigen Rechtsmittels die Kosten des Beschwer- deverfahrens teilweise zu tragen. Anders als der untätige Streitgenosse ist der Streitgenosse, der ein unzulässiges Rechtsmittel eingelegt hat, Rechtsmittelfüh- rer. Strohn Reichart Drescher Löffler Born Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.09.2006 - 3/5 O 75/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.03.2008 - 5 U 171/06 -