KVR 33/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 33/09 Verkündet am: 5. Oktober 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EDEKA/Plus GWB § 71 Abs. 2 Satz 2 Eine Untersagungsverfügung kann nur dann eine zur Zulässigkeit eines Fort- setzungsfeststellungsantrags führende Präjudizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges Zusammenschlussvorhaben wie das untersagte möglich erscheint. Dafür ist grundsätzlich erforderlich, dass das Zielunternehmen des Zusammen- schlussvorhabens bei im Wesentlichen unveränderten Marktverhältnissen noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines Zusammenschlussvorhabens in Betracht kommt. Besteht das Zielobjekt dagegen nicht mehr, weil das Zusam- menschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen freigegeben und vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse regelmäßig aus. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - KVR 33/09 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 5. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Dr. Bergmann, Dr. Strohn, Dr. Löffler und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2009 werden zurückgewiesen. Die Betroffenen zu 1 und 2 tragen die Kosten des Rechtsbe- schwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts. Die notwendigen Auslagen der Beigeladenen im Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erstattet. - 3 - Gründe: 1 I. Die Betroffene zu 1, die EDEKA Zentrale AG & Co. KG (im Folgenden: EDEKA), ist die Führungsgesellschaft der EDEKA-Gruppe. Diese betreibt mehr als 6.600 Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte. Die Betroffene zu 2, die Ten- gelmann Warenhandelsgesellschaft KG (im Folgenden: Tengelmann), unterhält im Lebensmitteleinzelhandel über die Kaiser's Tengelmann AG Supermärkte und betrieb über die Betroffene zu 3, die Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Plus), bei der es sich um ihr hundertprozentiges Tochterunter- nehmen handelte, Discountmärkte. EDEKA und Tengelmann beabsichtigten, ihre jeweiligen inländischen Le- bensmittel-Discountaktivitäten in einem Gemeinschaftsunternehmen, der neu zu errichtenden Netto Marken-Discount AG & Co. KG (im Folgenden: Netto), zusammenzuführen. Hieran sollten EDEKA - zum Teil über eine Beteiligung an Plus, zum Teil direkt - zu 70% und Tengelmann zu 30% beteiligt werden. So- dann sollte Tengelmann ihr wesentliches operatives deutsches Discountge- schäft mit rund 2.900 Plus-Filialen und EDEKA ihr operatives Geschäft der Net- to Marken-Discount GmbH & Co. OHG, Maxhütte-Haidhof, mit mehr als 1.000 Filialen im Lebensmitteleinzelhandel in die Netto einbringen. Netto sollte von EDEKA und Tengelmann gemeinsam kontrolliert werden. Des Weiteren war eine Kooperation von EDEKA und Tengelmann beim Einkauf für das Su- permarktgeschäft beabsichtigt. 2 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt das Zu- sammenschlussvorhaben nur unter umfangreichen Nebenbestimmungen frei- gegeben (WuW/E DE-V 1607). Unter anderem hat es die Freigabe unter fol- gende aufschiebende Bedingungen gestellt: 3 - 4 - Nr. I 1 a des Beschlusses Innerhalb von sechs (höchstens neun) Monaten nach Zustel- lung der Freigabeverfügung veräußert Tengelmann sämtliche Plus-Standorte, die in näher bezeichneten und zu sieben "Clustern" zusammengefassten geographischen Bereichen be- legen sind, an Dritte und schließt unveräußerliche Standorte. Nr. I 1 e Am Gemeinschaftsunternehmen Netto werden EDEKA mit durchgerechnet 80% und Tengelmann mit durchgerechnet 20% beteiligt, indem EDEKA einen Geschäftsanteil von 17% und Tengelmann einen solchen von 83% an der Plus halten und am Gemeinschaftsunternehmen Netto die Plus mit 24% und EDEKA mit 76% beteiligt werden. Nr. I 1 f In den gesellschaftsrechtlichen Regelungen der Plus und des Gemeinschaftsunternehmens Netto ist eine gemeinsame Kon- trolle der Unternehmen durch EDEKA und Tengelmann auszu- schließen, indem Plus allein von Tengelmann und das Gemein- schaftsunternehmen Netto allein von EDEKA kontrolliert wer- den darf und die hierzu dem Bundeskartellamt vorgelegten Ge- sellschaftsverträge nur mit Zustimmung des Amtes geändert werden dürfen. Weiter ist die Freigabeentscheidung unter anderem mit folgender Auflage versehen worden: 4 - 5 - Nr. I 2 a des Beschlusses Für den Zeitraum von zwei Jahren nach Zustellung des Be- schlusses dürfen EDEKA und Tengelmann in den bezeichneten sieben Clustern weder geschlossene Plus-Standorte wiederer- öffnen (wozu auch der Rückkauf von Standorten zählen würde) noch in unmittelbarer Nähe zu den an Dritte veräußerten Plus- Standorten eigene Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte neu er- öffnen. Die Zusammenschlussbeteiligten haben die mit der Freigabeverfügung verbundenen aufschiebenden Bedingungen fristgerecht erfüllt und das Fusions- vorhaben sodann vollzogen. Dabei hat EDEKA über die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Beteiligungsverhältnisse hinaus Netto im Ergebnis zu 85% er- worben, während Tengelmann nur eine Beteiligung in Höhe von 15% über- nommen hat. 5 EDEKA, Tengelmann und Plus haben gegen einzelne Nebenbestimmun- gen Beschwerden eingelegt. Alle Betroffenen haben die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Veräußerungsgebots (aufschiebende Bedingung I 1 a) erstrebt. Tengelmann und Plus haben darüber hinaus die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verbots begehrt, ein gemeinsam kontrolliertes Gemein- schaftsunternehmen zu bilden (aufschiebende Bedingungen I 1 e und f). EDE- KA schließlich hat mit der Anfechtungsbeschwerde das Verbot einer Wiederer- öffnung geschlossener Plus-Standorte bzw. einer Neueröffnung in unmittelbarer Nähe von veräußerten Plus-Standorten (Auflage zu I 2 a) angegriffen. 6 Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden als unzulässig verworfen (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2630). Die Betroffenen zu 1 und 2 verfolgen mit ihren vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden ihren ge- 7 - 6 - meinsamen Beschwerdeantrag weiter, die Rechtswidrigkeit der Bedingung zu I 1 a festzustellen. EDEKA beantragt hinsichtlich der Auflage zu I 2 a - nach Ablauf der darin bestimmten Frist - ebenfalls die Feststellung der Rechtswidrig- keit. Hinsichtlich der Bedingungen zu I 1 e und f haben Tengelmann und das Bundeskartellamt das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erle- digt erklärt. II. Die Rechtsbeschwerden sind unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden von EDEKA und Tengelmann zu Recht als unzulässig verworfen. Die im Rechtsbeschwerdeverfahren erstmals als Fortsetzungs- feststellungsantrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB formulierte Beschwerde von EDEKA ist ebenfalls unzulässig. 8 A. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Freigabebedingungen seien erfüllt worden und hätten sich hierdurch erledigt. Die Beschwerde könne nur noch auf die gerichtliche Feststellung ge- richtet sein, dass die angegriffenen Bedingungen rechtswidrig gewesen seien. Dafür fehle es jedoch an dem nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen be- rechtigten Interesse der Betroffenen. 10 Das gelte zum einen für eine Wiederholungsgefahr oder ein Interesse der Betroffenen an einer Klärung der Rechtslage im Hinblick auf ihr künftiges Verhalten im Sinne der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Denn dafür sei Voraussetzung, dass sich der Beschwerdeführer auf ein konkretes Vorhaben berufen könne, für das gleiche tatsächliche und rechtliche Verhältnis- se gälten und an dem dieselben Unternehmen beteiligt seien. Weder EDEKA 11 - 7 - noch Tengelmann hätten ein derart konkretes Zusammenschlussvorhaben dar- gelegt. 12 Zum andern seien auch die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung Springer/ProSieben I (Urteil vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179) aufgestellten großzügigeren Voraussetzungen für ein Fortsetzungsfeststel- lungsinteresse nicht erfüllt. Danach genüge zwar, dass ein künftiges Fusions- vorhaben nur möglich erscheine. Auch diese Möglichkeit dürfe aber nicht nur theoretisch sein und müsse sich auf den der fusionskontrollrechtlichen Ent- scheidung zugrunde liegenden Prognosezeitraum von längstens fünf Jahren beziehen. Unverändert erforderlich sei zudem eine hinreichende präjudizielle Wirkung der angefochtenen kartellbehördlichen Entscheidung. Dazu sei erfor- derlich, dass das künftige Fusionsvorhaben alle Begründungselemente aufwei- se, die von der Behörde als entscheidungsrelevant angesehen worden seien (quantitative Identität), und der künftige Fusionsfall in Bezug auf seine wettbe- werblichen Wirkungen auf diese Begründungselemente hinreichend vergleich- bar sei (qualitative Vergleichbarkeit). Auch diese Voraussetzungen seien von den Betroffenen nicht dargelegt worden. So sei hinsichtlich einer Vielzahl der von der Beschwerde angeführten Erwerbsmöglichkeiten nicht dargetan, dass sie innerhalb von maximal fünf Jah- ren in Betracht kämen. Ein Rückerwerb der an REWE veräußerten 313 Plus- Standorte etwa sei in dem maßgeblichen Zeitraum nicht zu erwarten, da REWE diese Standorte aus einem langfristigen unternehmensstrategischen Interesse erworben habe. 13 Zum anderen fehle es auch bei künftigen Zusammenschlussvorhaben, bei denen EDEKA als Erwerberin auftrete, an der erforderlichen präjudiziellen Wirkung. Denn das Bundeskartellamt habe eine marktbeherrschende Stellung 14 - 8 - von EDEKA nur in einzelnen Regionalmärkten festgestellt, die es zu sieben "Clustern" zusammengefasst habe. Dabei sei es nicht nur von den in diesen Clustern bestehenden Marktanteilen von EDEKA und Tengelmann in Höhe von gemeinsam jeweils über 33% ausgegangen, sondern habe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung weitere regionale und bundesweite markt- und unterneh- mensbezogene Strukturkriterien in seine Würdigung einbezogen. Künftige Fusi- onsvorhaben würden nicht sämtliche dieser Begründungselemente aufweisen und auch in ihren wettbewerblichen Auswirkungen nicht hinreichend vergleich- bar sein. Soweit sich die Beschwerde von EDEKA gegen die Auflage richte, inner- halb von zwei Jahren keinen geschlossenen Plus-Standort wiederzueröffnen und keine Standorte in unmittelbarer Nähe verkaufter Plus-Standorte neu zu eröffnen, fehle es EDEKA an einer materiellen Beschwer. 15 B. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Überprüfung stand. 16 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass eine Anfech- tung der Bedingungen in dem Beschluss des Bundeskartellamts nicht (mehr) zulässig ist, nachdem die Betroffenen sämtliche Bedingungen erfüllt haben (zur Frage der Zulässigkeit einer isolierten Anfechtung einer Bedingung im Übrigen s. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1397, 1399; Mestmäcker/Veelken in Immen- ga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB § 40 Rn. 103; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 40 Rn. 26). 17 Das Gleiche gilt für die von EDEKA angegriffene Auflage, innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ab Zustellung des Beschlusses des Bundeskartell- amts keine geschlossenen Plus-Standorte wiederzueröffnen und in unmittelba- 18 - 9 - rer Nähe zu den veräußerten Plus-Standorten keine Lebensmitteleinzelhan- delsgeschäfte neu zu eröffnen (Auflage I 2 a). Diese Auflage war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht (vgl. zu die- sem Zeitpunkt BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 106; Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 661 Rn. 16 - Phonak/ GN Store Nord) erledigt, da der Zweijahreszeitraum abgelaufen war. Deshalb hat EDEKA zu Recht ihren Antrag umgestellt und verlangt jetzt nur noch die Feststellung, dass die Auflage rechtswidrig war. 2. Im Ergebnis zutreffend ist auch die Annahme des Beschwerdege- richts, für die Feststellung, dass die in Streit stehende Bedingung (I 1 a) rechts- widrig sei, fehle es an einem berechtigten Interesse der Betroffenen i.S. des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB. 19 a) Ein derartiges "Fortsetzungsfeststellungsinteresse" besteht nach der älteren Rechtsprechung des Senats dann, wenn eine Wiederholung der Behör- denentscheidung zu erwarten ist oder wenn die Klärung der durch die Ent- scheidung entstandenen unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist (BGH, Be- schluss vom 5. Mai 1967 - KVR 1/65, WuW/E 852, 854 - Großgebinde IV; Be- schluss vom 9. Juli 2002 - KVR 1/01, BGHZ 151, 260, 268 f. - Stellenmarkt für Deutschland; für den Verwaltungsprozess ebenso BVerwG, NVwZ 1994, 282 f.). Dazu muss im Bereich der Fusionskontrolle mit einem vergleichbaren Zusammenschlussvorhaben konkret zu rechnen sein. 20 b) Diese Rechtsprechung hat der Senat in der Entscheidung Springer/ ProSieben I weiterentwickelt. Danach kann sich im Verfahren der Zusammen- schlusskontrolle das Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichts- punkt der Wiederholungsgefahr auch aus der Präjudizierung eines entspre- 21 - 10 - chenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorha- bens ergeben (BGH, Beschluss vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179 Rn. 16 ff. - Springer/ProSieben I; Beschluss vom 14. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store Nord). Damit trägt der Se- nat dem Umstand Rechnung, dass Zusammenschlussvorhaben nach einer Un- tersagung durch das Bundeskartellamt aus wirtschaftlichen Gründen häufig aufgegeben werden und bei einem erneuten vergleichbaren Vorhaben wieder- um mit einer Untersagung zu rechnen ist. Dadurch verringern sich zugleich die Chancen des von der Untersagung Betroffenen, im Rahmen künftiger Zusam- menschlussvorhaben überhaupt als potenzieller Vertragspartner in Erwägung gezogen zu werden. Der in dieser Situation gebotene Rechtsschutz soll den Betroffenen dadurch gewährt werden, dass im Rahmen der Fortsetzungsfest- stellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein großzügigerer Maßstab an das Feststellungsinteresse angelegt wird. Ein Bedürfnis nach zusätzlichem Rechtsschutz besteht aber dann nicht mehr, wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Unter- sagung maßgeblichen Gesamtumstände, insbesondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere Beurteilung keine prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten Zusammenschlussvorha- bens haben kann. Ist eine solche Änderung eingetreten, genügt für ein Fortset- zungsfeststellungsinteresse - wie der Senat in der Entscheidung Phonak/GN Store Nord klargestellt hat - nicht, dass sich einzelne in dem Untersagungsbe- schluss aufgeworfene Fragen auch bei künftigen Zusammenschlussvorhaben stellen können (Beschluss vom 14. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 2905 Rn. 16). Denn es ist nicht Aufgabe der Gerichte, Gutachten zu abstrakten Rechtsfragen zu erstatten, auch wenn diese für künftige Entscheidungen Be- deutung haben mögen. Erforderlich ist vielmehr, dass ein unmittelbarer Einfluss der gerichtlichen Entscheidung auf künftige Behördenentscheidungen zu erwar- 22 - 11 - ten ist. Nur wenn ein künftiges Zusammenschlussvorhaben in Rede steht, das ohne gerichtliche Überprüfung des erledigten Vorhabens voraussichtlich eben- falls untersagt werden würde, kann die Beschwerde nach den Grundsätzen der Springer/ProSieben I-Entscheidung zulässig sein. 23 c) Eine Untersagungsverfügung kann danach nur dann eine zur Zuläs- sigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde führende Präjudizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges Zusammenschlussvorhaben wie das untersag- te möglich erscheint. Dafür ist grundsätzlich erforderlich, dass - wie in den Fäl- len Springer/ProSieben I und Phonak/GN Store Nord - bei im Wesentlichen un- veränderten Marktverhältnissen das Zielunternehmen des Zusammenschluss- vorhabens noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines Zusammen- schlussvorhabens in Betracht kommt. Wenn das Zielobjekt dagegen nicht mehr besteht, weil das Zusammenschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen frei- gegeben und danach vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststel- lungsinteresse regelmäßig aus. Denn dann haben sich die Marktverhältnisse in der Regel in erheblicher Weise geändert. Ein erneutes Zusammenschlussvor- haben könnte sich nur auf ein anderes Zielunternehmen beziehen. Dieses Vor- haben könnte nicht mit derjenigen Begründung untersagt oder wiederum nur unter Nebenbestimmungen freigegeben werden, mit der bei der erfolgten Frei- gabe unter Nebenbestimmungen die Ablehnung einer unbedingten Freigabe begründet worden ist. Möglich wäre allein, dass einzelne Begründungselemente in der neuen Entscheidung wiederholt würden. Dies allein reicht aber nicht aus, um eine Präjudizierung der kartellbehördlichen Entscheidung selbst annehmen zu können. d) Nach diesen Maßstäben ist auch im vorliegenden Fall eine ein Fort- setzungsfeststellungsinteresse begründende präjudizielle Wirkung der Verfü- gung des Kartellamts zu verneinen. 24 - 12 - 25 aa) Das Bundeskartellamt hat zur Begründung der Freigabe unter Bedin- gungen und Auflagen ausgeführt: 26 Durch das Zusammenschlussvorhaben würde EDEKA eine marktbeherr- schende Stellung auf 66 von insgesamt 345 Regionalmärkten, zusammenge- fasst in sieben Clustern, erlangen. Bei der sachlichen Marktabgrenzung sei von einem einheitlichen Markt für den Lebensmitteleinzelhandel auszugehen. Innerhalb dieses Marktes sei zwischen verschiedenen Vertriebslinien zu unterscheiden. Sie beträfen die SB- Warenhäuser mit einem warenhausähnlichen Sortiment einschließlich eines Lebensmitteleinzelhandel-Sortiments, die Vollsortimenter mit einem ebenfalls eine Vielzahl von Produkten des Lebensmitteleinzelhandels umfassenden Sor- timent, die Soft-Discounter mit einer begrenzten Anzahl von Produkten und we- niger (Hersteller-)Markenartikel, einer einfachen Ladenausstattung und niedri- gen Preisen und schließlich die Hard-Discounter mit einer Verstärkung der Merkmale der Soft-Discounter. Im Rahmen eines stark abgestuften Wettbe- werbsverhältnisses bestehe engerer Wettbewerb nur zwischen den Vertriebs- schienen Vollsortimenter und Soft-Discounter. Regional seien die Märkte mit einem Radius von 20 km bzw. einer Fahrtzeit von 20 Autominuten um das je- weils prägende regionale Oberzentrum abzugrenzen. 27 Die überragende Marktstellung von EDEKA auf den genannten Regio- nalmärkten ergebe sich aus einer Gesamtbetrachtung aller den Lebensmittel- einzelhandel auf regionaler und auf Bundesebene prägenden Strukturkriterien. Durch den Zusammenschluss baute EDEKA ihre auf regionaler und bundeswei- ter Ebene ohnehin schon bestehende herausragende Marktstellung zu einer überragenden Marktstellung aus. Es wäre zu erwarten, dass EDEKA nach dem 28 - 13 - Zusammenschluss so erhebliche strukturelle Vorteile hätte, dass sie die Hand- lungsspielräume der Wettbewerber auf Dauer einschränken oder sogar beseiti- gen könnte. 29 Für eine nach der Übernahme der Plus-Standorte zu erwartende überra- gende Marktstellung von EDEKA in den sieben Clustern spreche, dass EDEKA auf zahlreichen der geprüften Regionalmärkte mit weitem Abstand Marktführer sei und der Zusammenschluss nicht nur zu einer Marktanteilsaddition führte, sondern auch zu einer erheblichen Erweiterung des Standortnetzes von EDEKA. Mit Tengelmann fiele durch den Zusammenschluss ein enger Wettbe- werber von EDEKA in den Vertriebsschienen Vollsortimenter und Soft- Discounter weg; es blieben nur noch REWE und, mit Einschränkungen, die Schwarz-Gruppe übrig. EDEKA verfüge über eine insgesamt hohe Marktprä- senz, ein umfassendes Vertriebsschienenkonzept und über die bundesweit mit Abstand größte Gesamtverkaufsfläche; durch den Zusammenschluss könnte EDEKA ihren herausragenden Zugang zu den Absatzmärkten weiter ausbauen. Die überragende Marktstellung von EDEKA wäre nach dem Zusammenschluss auch durch einen Preiswettbewerb nicht wirkungsvoll angreifbar, weil die Ver- kaufspreispositionierung nur ein Teil des Marketing-Mix im Lebensmitteleinzel- handel sei und die wettbewerblichen Verhaltensspielräume der führenden An- bieter hierdurch nicht entscheidungserheblich begrenzt werden könnten. Mit einem Marktzutritt dritter Unternehmen sei angesichts der hohen Marktzutritts- schranken im Lebensmitteleinzelhandel nicht zu rechnen. Schließlich hätte EDEKA nach dem Zusammenschluss einen überragenden Zugang zu den Be- schaffungsmärkten insbesondere im Bereich der Herstellermarken. bb) Daraus ergibt sich hinsichtlich der von EDEKA und Tengelmann an- gegriffenen Bedingung, in den Clustern sämtliche Plus-Standorte an Dritte zu veräußern oder zu schließen, keine Präjudizierung eines künftigen Zusammen- 30 - 14 - schlussvorhabens. Dabei kann offen bleiben, ob auf dem Lebensmitteleinzel- handelsmarkt vergleichbare künftige Fusionen überhaupt möglich erscheinen. Denn jedenfalls würde das Ergebnis einer Überprüfung derartiger Vorhaben nicht durch die für die angegriffene Nebenbestimmung gegebene Begründung präjudiziert. Eine solche präjudizielle Wirkung kommt überhaupt nur insoweit in Be- tracht, als das Bundeskartellamt angenommen hat, dass auf den 66 innerhalb der Cluster liegenden Regionalmärkten ohne die Nebenbestimmung eine marktbeherrschende Stellung der EDEKA entstände. Auch auf diesen Märkten ist jedoch das Zielobjekt des Zusammenschlussvorhabens nicht mehr vorhan- den. REWE als der engste Wettbewerber von EDEKA hat 313 Plus-Filialen übernommen. Die weiteren 46 Standorte sind ebenfalls von Wettbewerbern im Lebensmitteleinzelhandel gekauft worden. 31 Damit sind die Wettbewerber von EDEKA auf diesen Regionalmärkten gestärkt worden. Bei einem erneuten Zusammenschlussvorhaben müsste diese geänderte Marktsituation berücksichtigt und auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbslage auf den vom Bundeskartellamt als "kritisch" angesehenen Regionalmärkten hin untersucht werden. Zudem müsste bei der Bewertung der Auswirkungen eines künftigen Zusammenschlussvorhabens auf die Marktstel- lung der EDEKA bedacht werden, dass durch den angemeldeten Zusammen- schluss nach der Begründung der angefochtenen Verfügung mit Tengelmann ein "enger Wettbewerber" von EDEKA weggefallen wäre, was bei einem neuen Zusammenschlussvorhaben nicht der Fall sein muss. Wollte EDEKA erneut auf den "kritischen" Regionalmärkten Standorte aus dem Vollsortimenter- und Soft- Discount-Bereich übernehmen, könnte eine Untersagung daher nicht mit der Begründung der angefochtenen Verfügung erfolgen, sondern erforderte eine 32 - 15 - eigenständige Bewertung der dann gegebenen konkreten Marktsituation auf dem jeweiligen Regionalmarkt. 33 Daran ändert auch der von den Betroffenen in der mündlichen Verhand- lung - an sich zutreffend - hervorgehobene Gesichtspunkt nichts, dass das Bundeskartellamt seine Bewertung, durch den Zusammenschluss in der ange- meldeten Form wäre eine marktbeherrschende Stellung der EDEKA auf 66 Re- gionalmärkten entstanden, wesentlich mit einer ohnehin schon bestehenden herausragenden Marktstellung auf regionaler und bundesweiter Ebene begrün- det hat. Denn damit ist nur ein, wenngleich zentrales, Begründungselement der Verfügung angesprochen, an dessen Überprüfung die Betroffenen wegen der dahinterstehenden Einschätzungen (insbesondere zur Aufteilung des Gesamt- marktes in vier Vertriebslinien, zur Stärke des von Hard-Discountern ausgehen- den Wettbewerbsdrucks, zur Relevanz des Preiswettbewerbs und zur Bedeu- tung des Zugangs zu Beschaffungsmärkten) ein starkes Interesse haben mö- gen. Dieses Begründungselement konnte nach der Begründung der Verfügung aber gerade allein eine vollständige Untersagung des angemeldeten Zusam- menschlussvorhabens noch nicht tragen, weil das Vorhaben andernfalls insge- samt hätte untersagt werden müssen. Da dies nicht der Fall war, bedurfte es aus der Sicht des Bundeskartellamts einer Beurteilung der Situation auf den Regionalmärkten der sieben Cluster und der bei einem Vollzug des angemelde- ten Zusammenschlusses zu erwartenden Auswirkungen, die auf den Seiten 52 bis 70 der angefochtenen Verfügung vorgenommen worden ist. Eben eine sol- che eigenständige Beurteilung wäre auch bei einem weiteren Zusammen- schlussvorhaben erforderlich, durch das die Marktposition der EDEKA auf aus der Sicht des Bundeskartellamts "kritischen" Regionalmärkten gestärkt würde. 3. Für den Antrag von EDEKA, die Rechtswidrigkeit der Auflage I 2 a festzustellen, gilt nichts anderes. Auch dieser Antrag ist mangels eines dafür 34 - 16 - bestehenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses i.S. des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB unzulässig. 35 C. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Betroffenen zu 1 und 2 gemäß § 78 GWB zu tragen. Dies betrifft auch den für erledigt erklärten Teil des Verfahrens. Ohne die Erledigungserklärung hätte die Beschwerde auch insoweit zurückgewiesen wer- den müssen, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt. 36 Meier-Beck Bergmann Strohn Löffler Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2009 - VI-Kart 9/08 (V) -