I ZR 46/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 46/09 Verkündet am: 5. Oktober 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Verbotsantrag bei Telefonwerbung UWG 2004 § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 a) Ein Verbotsantrag kann hinreichend bestimmt sein, auch wenn er im We- sentlichen am Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 ausgerichtet und nur hinsichtlich des Begriffs der Einwilligung modifiziert ist. b) Bei einem unverlangten Werbeanruf ist der auf Wiederholungsgefahr ge- stützte Unterlassungsanspruch nicht auf den Gegenstand des Werbeanrufs beschränkt, wenn bei dem Unternehmen, von dem der Werbeanruf ausgeht (etwa einem Callcenter), der Gegenstand der Werbung beliebig austausch- bar ist. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 - OLG Zweibrücken LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 5. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 26. Februar 2009 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 21. Fe- bruar 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwi- derhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ord- nungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe- cken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen oder anru- fen zu lassen. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 180 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vermittelt Ge- winnspiele. Im Jahr 2007 veranlasste sie Anrufe bei vier Berliner Verbrauchern ohne deren vorheriges Einverständnis, um sie zur Teilnahme an einem Lotto- System zu bewegen. 1 Der Kläger ist ein Verein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz eingetragen ist. Er sieht in dem Verhal- ten der Beklagten eine unzulässige Telefonwerbung. 2 Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 3 die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei- len, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen; 2. hilfsweise im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die Teilnahme an einem Lotto-System anzubieten, sofern eine vorhe- rige Einwilligung des Verbrauchers zu einem derartigen Werbeanruf nicht vorliegt. Das Landgericht hat die Beklagte nur nach dem Hilfsantrag verurteilt. Die gegen die Abweisung des Hauptantrags gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Zweibrücken, OLG-Rep 2009, 333). 4 - 4 - Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Hauptantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zu- rückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Hauptantrag sei nicht hin- reichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und daher unzulässig. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wie- derholten, seien grundsätzlich unbestimmt. Dies gelte auch für den hier maß- geblichen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG. Auch bei Verbrauchern ergebe sich nicht unmittelbar aus der textlichen Fassung der Verbotsnorm, ob ein Telefon- anruf als unlauteres Verhalten verboten sei, weil Telefonanrufe mit Einwilligung der Verbraucher zulässig seien und die Einwilligung auf bestimmte Bereiche beschränkt oder konkludent erteilt werden könne. 7 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verur- teilung der Beklagten nach dem Hauptantrag. 8 9 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der vom Kläger in der Revisionsinstanz weiterverfolgte Unterlassungsantrag (Hauptantrag) hinrei- chend bestimmt. - 5 - 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un- deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug- nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei- dung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe. Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu un- bestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzes- wortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbe- standsmerkmal erfüllt. Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechts- schutzes im Hinblick auf eine bestimmte Werbemethode erforderlich erscheint (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungs- werbung im Internet). 10 11 2. Der Bestimmtheit des Hauptantrags steht nicht entgegen, dass er mit den Wendungen "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen" auslegungs- bedürftige Begriffe aufgreift. Die Verwendung derartiger Begriffe, deren Bedeu- tung nicht immer gleich sein muss, in Antrags- und Urteilsformel ist nicht grund- - 6 - sätzlich und generell unzulässig. Der Gebrauch solcher Begriffe kann hinnehm- bar oder im Interesse einer sachgerechten Titulierung zweckmäßig oder gebo- ten sein, wenn im Einzelfall über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht. Anders liegt es, wenn die Bedeutung von Begriffen und Be- zeichnungen zwischen den Parteien streitig ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugaben- bündel; Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 131 - Farb- markenverletzung I). Dementsprechend sind Begriffe wie "im geschäftlichen Verkehr", "zu werben", "Werbung zu betreiben" oder "gegenüber Gewerbetrei- benden" unbeanstandet geblieben, wenn sie im Streitfall nicht umstritten waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 8 und 35 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). So liegen die Dinge auch im vorliegenden Fall bei den vorstehend angeführten Wendungen. Diese sind in der Bedeutung zwischen den Parteien nicht umstritten. Die Frage, ob der Unter- lassungsanspruch nur Anrufe umfasst, die dazu dienen, Verbrauchern die Teil- nahme an einem Lotto-System anzubieten, oder jegliche Anrufe zu Werbezwe- cken, betrifft nicht die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags, sondern seine Begründetheit. 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hauptantrag sei unbe- stimmt, weil Telefonanrufe mit Einwilligung des Verbrauchers zulässig seien und eine Einwilligung beschränkt oder konkludent erteilt werden könne, beruht auf rechtsfehlerhaften Erwägungen. 12 13 a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ansatz zutreffend davon aus- gegangen, dass ein den Gesetzeswortlaut wiederholender Klageantrag im Re- gelfall unbestimmt ist. Ob dies auch für die Verbotsnorm des § 7 Abs. 2 Nr. 2 - 7 - Fall 1 UWG 2004 gilt, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, GRUR 2007, 607 Rn. 17 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; für eine hinreichen- de Bestimmtheit eines die Norm des § 7 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 UWG 2004 wie- derholenden oder sich hieran orientierenden Klageantrags: OLG Hamm, OLG-Rep 2006, 800; Urteil vom 30. Juni 2009 - 4 U 54/09, juris Rn. 34; LG Stuttgart, WRP 2005, 1041; LG Bielefeld, Urteil vom 28. März 2006 - 15 O 246/05, juris Rn. 11; vgl. auch OLG Köln, OLG-Rep 2008, 325). Im Streitfall kommt es hierauf nicht an. b) Der Kläger hat im Hauptantrag den Begriff des vorherigen Einver- ständnisses gewählt und nicht den Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift über- nommen, der von Einwilligung spricht. Dadurch ist der Antrag gegenüber dem Gesetzeswortlaut weitergehend konkretisiert, weil hierdurch deutlich wird, dass der Verbraucher sein Einverständnis vor dem Anruf erklärt haben muss und eine während des Telefonanrufs erklärte Zustimmung zu dem Werbeanruf nicht genügt und zudem jedes Einverständnis des Verbrauchers ausreicht und damit keine rechtsgeschäftliche Einwilligung im Sinne von § 183 Satz 1 BGB erforder- lich ist. 14 Die Unbestimmtheit des Klageantrags folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daraus, dass dem Merkmal des Einverständnis- ses nicht entnommen werden könnte, ob ein konkludent erklärtes Einverständ- nis ausreicht oder eine ausdrückliche Erklärung erforderlich ist. 15 16 Mit dem im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Unterlassungsgebot griff der Kläger unerbetene Werbeanrufe aus dem Jahre 2007 auf. Zu § 1 UWG aF entsprach es der Senatsrechtsprechung, dass ein konkludent erklärtes Einver- ständnis ausreichte (BGH, Urteil vom 8. November 1989 - I ZR 55/88, GRUR 1990, 280, 281 = WRP 1990, 288 - Telefonwerbung III; Urteil vom 20. Septem- - 8 - ber 2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Rn. 14 = WRP 2008, 224 - Suchma- schineneintrag). Die Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der bis 3. August 2009 gültigen Fassung verlangte ebenfalls keine ausdrückliche Ein- willigung des Verbrauchers zu dem Werbeanruf. Erst durch die Novellierung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG aufgrund des Gesetzes zur Bekämpfung uner- laubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) hat das Erfor- dernis, dass die Einwilligung ausdrücklich erteilt werden muss, Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend mit dem Ver- botsantrag über die zum Zeitpunkt der Klageerhebung geltende Rechtslage hinaus mit dem Begriff des Einverständnisses im Hauptantrag nicht auch eine konkludente Erklärung umfasst sein sollte, bestehen nicht. Der Antrag ist auch nicht deshalb unbestimmt, weil eine Einverständnis- erklärung inhaltlich beschränkt erteilt werden kann. Liegt eine inhaltlich be- schränkt erteilte Einverständniserklärung vor, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sie im konkreten Fall den Werbeanruf abdeckt. Durch die Notwendigkeit zu einer entsprechenden Auslegung einer eingeschränkten Einverständniserklä- rung wird der Klageantrag nicht unbestimmt. 17 c) Der Senat hat allerdings entschieden, dass ein Unterlassungsantrag, der den Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 wiedergibt, nicht die Voraus- setzungen erfüllt, unter denen ein gesetzeswiederholender Unterlassungsan- trag ausnahmsweise als hinreichend bestimmt anzusehen ist (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - I ZR 201/07, MMR 2010, 183 Rn. 12). Er hat dies damit begründet, dass die zu dieser Norm ergangenen zahlreichen Gerichts- entscheidungen und die einschlägige Kommentarliteratur zeigen, dass der Wortlaut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Maße eindeutig und kon- kret ist, dass sich über deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit erge- 18 - 9 - ben kann oder zumindest mögliche Zweifel hinsichtlich der Reichweite durch eine gefestigte Rechtsprechung geklärt sind. Ein solcher Fall ist - trotz der mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 inhaltlich vergleichbaren Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 - vorliegend nicht gegeben. Der Hauptantrag beschränkt sich nicht auf die Wiederholung des Textes des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004, sondern ist gegenüber dem Gesetzeswortlaut weitergehend konkretisiert (s. oben Rn. 14). III. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil daher auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den ge- troffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da- nach ist auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts teilweise ab- zuändern und die Beklagte nach dem Hauptantrag zur Unterlassung zu verur- teilen. 19 Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsan- spruch gegen die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zu. 20 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb anzuwenden. Der im Streit auf Wiederho- lungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wett- bewerbswidrig war (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol). 21 - 10 - a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe der Beklagten gestützt, die diese im Jahr 2007 vorgenommen hat. Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung gegenüber Verbrauchern durch Telefonate nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den un- lauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die UWG-Novelle 2008 wurde § 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend geändert, dass die dort aufge- führten Beispielsfälle stets eine unzumutbare Belästigung darstellen. Darüber hinaus wurde das in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG enthaltene Erfordernis der Einwilligung mit Wirkung am 4. August 2009 durch das Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) durch das der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung ersetzt. 22 b) Die genannten Gesetzesänderungen wirken sich im Streitfall nicht aus. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle "stets" eine unzumutbare Belästigung dar- stellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr an- wendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellverstoß von vornherein aus (vgl. BGH, GRUR 2010, 839 Rn. 18 - Telefonwerbung nach Un- ternehmenswechsel). Die mit Wirkung ab 4. August 2009 eingetretene Geset- zesänderung, wonach nur eine ausdrückliche Einwilligung ausreicht, ist im Streitfall ohne Belang. Auf eine Einwilligung der Verbraucher zu den Werbean- rufen - gleichgültig, ob ausdrücklich oder konkludent - hat sich die Beklagte nicht berufen. 23 24 2. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG sind gegeben. Die Verbraucher hatten in die von der Beklagten veranlassten Werbeanrufe nicht eingewilligt. Es lag daher weder eine vorherige ausdrückliche Einwilligung - 11 - im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG noch eine Einwilligung nach dem in- soweit weniger strengen alten Recht nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 vor. 3. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch ist vorlie- gend auch nicht teilweise unbegründet, weil er über den konkreten Verletzungs- tatbestand hinausgeht. 25 a) Nach der Rechtsprechung des Senats können Ansprüche auf Unter- lassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verlet- zungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen be- gründet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 46/07, BGHZ 183, 309 Rn. 30 - Fischdosendeckel; Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 = WRP 2010, 1035 - Folienrollos). 26 b) Im Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG besteht das Charakteristische der Verletzungshandlung in dem unverlangten Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher. Wofür geworben wird, ist dagegen irrelevant. Werbeanrufe gehen häufig von Callcentern oder anderen vergleichbaren Dienstleistungserbringern aus, bei denen der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist. Etwas anderes hat dann zu gelten, wenn ein Gewerbetreibender einen Werbeanruf für die Waren oder Dienstleistungen vornimmt, die Gegenstand seines Geschäfts- betriebs sind. Hier reicht die durch die Verletzungshandlung begründete Wie- derholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hin- aus. Für eine derartige gegenständliche Beschränkung ist im Streitfall nichts ersichtlich. Die Revisionserwiderung rügt auch keinen Vortrag der Beklagten als 27 - 12 - übergangen. Eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung ist ebenfalls nicht geboten, weil der Streit der Parteien in den Tatsacheninstanzen auch um die Reichweite des Unterlassungsantrags ging und die Beklagte daher - auch ohne einen gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO - Veranlassung hatte, von sich aus zu einer gegenständlichen Beschrän- kung ihres Tätigkeitsgebiets vorzutragen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.28 Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 21.02.2008 - 2 HKO 120/07 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 26.02.2009 - 4 U 51/08 -