4 StR 393/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 393/10 vom 7. September 2010 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Dortmund vom 19. Januar 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte we- gen gewerbsmäßiger Hehlerei zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt wird, b) im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit festgestellt ist, dass "Ersatzansprüche der Verletzten einer Verfallsan- ordnung gemäß § 73 StGB" entgegenstehen und "dem Wert- ersatzverfall gemäß § 73 a StGB" ein Betrag von 37.520,18 € entspricht. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Mona- ten verurteilt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge lediglich in dem aus der 1 - 3 - Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Auffassung des Landgerichts, es handele sich um zwölf selbstän- dige Hehlereitaten, die zueinander in Tatmehrheit stehen, wird durch die Fest- stellungen nicht hinreichend belegt. Der Generalbundesanwalt hat dazu u.a. ausgeführt: 2 „Die von der Kammer vorgenommene konkurrenzrechtliche Beur- teilung hält indes revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Dass die Diebesbeute aus zwölf Einbruchsdiebstählen stammt, begrün- det für sich allein noch keine zwölf Hehlereitaten. Erwirbt der Täter jeweils mehrere aus einer oder aus verschiedenen Vortaten stammende Sachen in einem Akt, liegt nur eine Hehlerei vor (Se- nat, NStZ-RR 2005, 236; BGH, Beschluss vom 05. Mai 1998 – 5 StR 157/98; vgl. auch BGH, wistra 2003, 99, 100 entsprechend zur Absatzhilfe). Aus den Feststellungen ergeben sich keine hin- reichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das zur Weiterver- wertung der Beute begründete Herrschaftsverhältnis des Ange- klagten in mehreren, sich unmittelbar an die Diebstahlstaten an- schließenden rechtlich selbständigen Taten erfolgte. Angesichts der mehrfachen Diebstahlstaten in einer Nacht beziehungsweise in aufeinander folgenden Nächten, liegt dies auch fern. … Da in- folge des Zeitablaufs und des Umstandes, dass ausschließlich Zi- garetten entwendet und weiterveräußert wurden, insoweit keine ergänzenden Feststellungen zu erwarten sind, aus denen sich mit der erforderlichen Sicherheit eine Mehrzahl von (rechtlich selb- ständigen) Hehlereitaten des Angeklagten ergeben könnte, ist zu- gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass er die aus den zwölf Vortaten stammende Tatbeute in mehreren Teilakten in Be- sitz genommen und weiterveräußert hat, die eine Tathandlung im Rechtssinne darstellen. Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten des Angeklagten als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht entgegen (vgl. BGHR § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßigkeit 1). - 4 - Der Schuldspruch ist deshalb entsprechend zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, dass sich der geständige Angeklagte anders und erfolgrei- cher als geschehen hätte verteidigen können. … Mit der Annahme von nur einer Tat entfallen die festgesetzten Einzelstrafen. Die Strafzumessungserwägungen sind für sich ge- nommen rechtsfehlerfrei. Auf dieser Grundlage kann in entspre- chender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen bleiben (vgl. BGH, NStZ 1996, 383, 384 m.w.N.; Senat, Beschluss vom 17. Juli 2007 – 4 StR 220/07). Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat unberührt. Es kann deshalb ausgeschlos- sen werden, dass die Kammer bei Annahme nur einer Tat auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte, zumal sie sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe maßgeblich am Gesamtwert der verhehlten Die- besbeute orientiert hat (UA S. 21).“ Dem stimmt der Senat zu.3 2. Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hält der rechtlichen Nachprü- fung nicht stand. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach § 111i Abs. 2 Satz 3 StPO die Härtevorschrift des § 73c StGB geprüft hat, obwohl dies nach den festgestellten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten geboten gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 – 3 StR 460/08, wistra 2009, 241; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 111i Rn. 8). Da die 4 - 5 - dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen von dem aufgezeigten Rechts- fehler nicht berührt sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, sofern sie den bestehenden nicht widerspre- chen. Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Franke Eschelbach