3 StR 285/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 285/10 vom 5. August 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. August 2010 ein- stimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Düsseldorf vom 7. April 2010 wird als unbegründet ver- worfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisi- onsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An- geklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Zur Maßregelanordnung nach § 64 StGB weist der Senat auf Folgendes hin: Die Unterbringungsanordnung nach § 64 StGB hat das Landgericht u.a. darauf gestützt, dass aus näher ausgeführten Gründen beim Angeklagten eine Entziehungskur nicht als "aussichtslos" angesehen werden könne. Diese Aus- legung hat das Bundesverfassungsgericht in einer zu § 64 StGB aF ergange- nen Entscheidung bereits im Jahr 1994 für verfassungswidrig erklärt (BVerfGE 91, 1 ff.). Der Bundesgerichtshof hat in der Folgezeit in einer Vielzahl von Ent- scheidungen zur früheren Fassung des § 64 StGB darauf hingewiesen, dass das Abstellen auf das Fehlen der "Aussichtslosigkeit" rechtsfehlerhaft ist und die Vorschrift in verfassungskonformer Auslegung die Feststellung einer kon- kreten Erfolgsaussicht der Maßregel voraussetzt. Am 20. Juli 2007 ist eine Ge- setzesänderung in Kraft getreten, die dieser Auslegung Rechnung trägt (§ 64 Satz 2 StGB). Es ist daher nicht verständlich, dass Tatrichter - mittlerweile ent- - 3 - gegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift - der Anwendung des § 64 StGB eine Auslegung zu Grunde legen, die seit über 15 Jahren überholt ist. Dieser Rechtsfehler führt hier indes nicht zur Aufhebung des Maßre- gelausspruchs. Der Senat kann angesichts der weiteren Begründung zur The- rapiewilligkeit des bislang unbehandelten Angeklagten ausschließen, dass die Maßregelanordnung auf der rechtsfehlerhaften Auslegung des § 64 StGB be- ruht. Er weist ferner darauf hin, dass bei der Bemessung des vor der Maßre- gel zu vollziehenden Teils der Strafe (§ 67 Abs. 2 Satz 3 StGB) die Zeit der bis zum Ende der Hauptverhandlung verbüßten Untersuchungshaft nicht in Abzug zu bringen ist; denn die vom Angeklagten erlittene Untersuchungshaft ist im Rahmen der Strafvollstreckung auf die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils anzurechnen (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 2. Feb- ruar 2010 - 3 StR 558/09 mwN). Im vorliegenden Fall hätte daher der Vorweg- vollzug von einem Monat Freiheitsstrafe angeordnet werden müssen. Da sich - 4 - auch dieser Rechtsfehler hier nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirkt, sieht der Senat davon ab, den Rechtsfolgenausspruch entsprechend zu ergän- zen. Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer