VII ZR 171/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 171/08 Verkündet am: 8. Juli 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 638 a.F, 635 a.F. Die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche des Bestellers unterliegen auch dann der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Ab- nahme erfolgt oder endgültig verweigert wird (Abänderung von BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 12. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. Scha- densersatz für die mangelhafte Erbringung von Architektenleistungen. 1 Der Beklagte ist Architekt. Er erhielt von der Klägerin mit Vertrag vom 7. April 1993 den Auftrag, anstelle des zuvor wegen massiver Baumängel ge- kündigten Architekten die Fertigstellung eines im Rohbau befindlichen Wohn- hauses zu planen und zu überwachen. Schon 1994 kam es zwischen den Par- teien zu Unstimmigkeiten darüber, ob der Beklagte die ihm im Zusammenhang mit der mangelfreien Fertigstellung des Bauvorhabens übertragenen Leistungen vertragsgerecht erbracht hatte. Bis Ende 1999 forderte die Klägerin ihn mehr- fach auf, für die Behebung verschiedener baulicher Mängel und die Abnahme 2 - 3 - der Ausführungsgewerke zu sorgen. Mit einem am 15. Dezember 1999 bei Ge- richt eingegangenen Schriftsatz leitete sie unter anderem gegen den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, dessen Gegenstand sie mit einem am 2. März 2000 eingegangenen Schriftsatz erweiterte. Unter dem 4. März 2001 erstattete der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten, das dem Beklagten am 13. März 2001 zugestellt wurde. Danach fanden zwischen den Parteien - unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung des Beklagten - Verhandlun- gen statt. Die Klage wurde am 8. März 2006 erhoben. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren mangelbedingten Scha- densersatz in Höhe von 21.017,93 € nebst Zinsen beansprucht und darüber hinaus auf Feststellung angetragen, dass der Beklagte weiteren Schadenser- satz für näher bezeichnete Baumängel zu leisten habe. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 20.239,49 € nebst Zinsen verurteilt und dem Feststellungsbegehren teilweise stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage mit der Begründung abgewie- sen, die Klageforderungen seien verjährt. 3 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die ihr im erstinstanzlichen Verfahren zuerkannten Ansprüche weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Be- rufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. 6 I. Das Berufungsgericht sieht die aus § 635 BGB abgeleiteten Schadens- ersatzansprüche der Klägerin als verjährt an. Es geht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) davon aus, dass der schon vor der Abnahme für nicht mehr nachbesserungsfähige Mängel des Architektengewerks bestehende Schadensersatzanspruch des Be- stellers aus § 635 BGB der Regelverjährung unterliege, weil § 638 BGB nicht eingreife, wenn der Besteller die Architektenleistungen weder abgenommen noch deren Abnahme endgültig verweigert habe. Eine Abnahme sei hier nicht erfolgt. Ebenso wenig könne eine endgültige Verweigerung der Abnahme in unverjährter Zeit festgestellt werden. 7 Die ursprünglich dreißigjährige Regelverjährung habe mit der Entstehung des Anspruchs, demnach in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem sich die in Rede stehenden Mängel im Bauwerk verkörpert hätten. Das sei spätestens im Februar 2000 der Fall gewesen, da die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. März 2000 ihren Antrag im selbständigen Beweisverfahren auf die streitge- genständlichen Mängel erweitert habe. Weil die Regelverjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB nur noch 3 Jahre ab dem 1. Januar 2002 betragen habe, sei der Anspruch der Klägerin auch unter Berücksichtigung der verhand- lungsbedingten Hemmungszeiten verjährt gewesen, als die Klägerin den Be- 8 - 5 - klagten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 zur Zahlung aufgefordert und da- durch (möglicherweise) zu erkennen gegeben habe, die Abnahme endgültig verweigern zu wollen. II. 9 Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die mit der Klage gel- tend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind, auch soweit de- ren Feststellung begehrt wird, nicht verjährt. 1. Die Klägerin verlangt Schadensersatz für Baumängel, die sie auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der dem Beklagten übertragenen Architek- tenleistungen zurückführt. Dahin gehende Ansprüche können gemäß § 635 BGB bestehen. 10 Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Besteller, wie das Beru- fungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht annimmt, Schadensersatz nach § 635 BGB für Mängel der Architektenleistungen schon vor der Abnahme und ohne eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen, wenn jene Mängel sich im Bauwerk realisiert haben und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 30. Sep- tember 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000 = 22, ZfBR 2000, 97; Urteil vom 15. November 2002 - VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 1539 = NZBau 2002, 571 = ZfBR 2002, 767; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160). Sol- che Ansprüche bestehen neben denjenigen aus § 326 BGB, die dem allgemei- nen Leistungsstörungsrecht zuzuordnen sind und als solche der Regelverjäh- rung unterliegen (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, ZfBR 11 - 6 - 1997, 35; Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96, BauR 1999, 760 = ZfBR 1999, 200). 12 2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus § 635 BGB erfüllt sind. Entgegen seiner Auffassun- gen können ihr die hierauf gestützten Klageforderungen nicht mit der Begrün- dung versagt werden, solche Ansprüche seien jedenfalls verjährt. a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Regelverjährung gemäß § 195 BGB unterliegen. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt, ohne die Architektenleistungen abgenommen oder die Abnahme endgültig verweigert zu haben. Der Senat hat entschieden, dass für diesen Gewährleistungsan- spruch, der eine Abnahme nicht voraussetze, die dreißigjährige Verjährung gel- te. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB greife nicht ein, weil sie gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme bzw. deren endgültiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). Diese Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass die Ge- währleistungsansprüche des Bestellers nicht der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterliegen, wenn sie vor dem in § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Beginn der Verjährung bestimmten Zeitpunkt entstanden sind. 13 An dieser Rechtsprechung, die von der Literatur für das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht allerdings nicht in Frage gestellt wor- den ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 638 Rdn. 25; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., 14 - 7 - § 638 Rdn. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 2397; Schwartmann, NZBau 2000, 60, 61; Weyer, Festschrift für Kraus, 207, 212 f.; Schulze-Hagen/Fuchs, Festschrift für Motzke, 1, 3), hält der Senat nach erneu- ter Überprüfung nicht fest. Vielmehr ist es geboten, die Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann anzuwenden, wenn die Gewährleis- tungsansprüche vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder wenn sie endgültig verweigert wird. Der Senat ist an der Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung nicht dadurch gehindert, dass der XI. Zivilsenat sie in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2009 (XI ZR 181/08, BauR 2010, 765, Tz. 43 = ZfBR 2010, 249) herangezogen hat. Der dortige Fall wäre auch bei Anwendung der nunmehr vom Senat entwickelten Grundsätze nicht anders zu entscheiden gewesen. 15 b) Die Verjährungsregelung des § 638 BGB gilt für die dem Besteller nach §§ 633 ff. BGB zustehenden Gewährleistungsansprüche unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung. 16 § 638 Abs. 1 BGB bestimmt, dass werkmangelbedingte Gewährleis- tungsansprüche des Bestellers nicht der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen, sondern - bei Arbeiten an einem Bauwerk - in einer mit der Abnahme der Bauleistung beginnenden Frist von fünf Jahren verjähren. Zweck dieser Regelung ist es, in Anlehnung an die kaufrechtlichen Verjäh- rungsvorschriften eine rasche Vertragsabwicklung zu gewährleisten und Strei- tigkeiten der Vertragsparteien über Mängelansprüche in einem Zeitpunkt zu vermeiden, in dem die Ursachen für Beeinträchtigungen des Werkes nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten aufklärbar sind (Motive II, 486, 238). Mit ihrer Einführung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, 17 - 8 - dass die Verjährungsfrist abgelaufen sein kann, bevor der Besteller den Mangel erkannt hat oder dieser überhaupt erkennbar zutage getreten ist (Motive II, 486). Er hat damit zugleich gebilligt, dass die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz verjährt sein können, bevor sie entstanden sind, was gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ablauf einer ange- messenen Mängelbeseitigungsfrist mit Ablehnungsandrohung und damit not- wendig die Kenntnis des Bestellers vom Mangel voraussetzt. Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Gesetzgebers, die Ge- währleistungsansprüche des Bestellers unabhängig von ihrer Entstehung der kurzen fünfjährigen Verjährung zu unterwerfen, beansprucht Geltung auch für die Fälle, in denen solche Ansprüche vor der gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Abnahme entstanden sind. Ein ande- res Verständnis der Regelungen in § 638 BGB entspricht weder dem eindeuti- gen Wortlaut der Vorschrift noch gebietet die zweckentsprechende Umsetzung des gesetzgeberischen Willens ihre korrigierende Auslegung in der Weise, dass die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche nicht dem Re- gelungsbereich des § 638 BGB unterfallen und stattdessen der Regelverjäh- rung unterliegen sollen. 18 aa) Durch die Schaffung der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB hat der Gesetzgeber die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprü- che insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. 19 Der kurzen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen al- le werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche. Ihre Geltung hängt nicht ab von ihrem (sofortigen) Beginn. Eine solche Verknüpfung zwischen Verjährungs- 20 - 9 - frist und Verjährungsbeginn ist weder dem Wortlaut der Vorschrift des § 638 BGB zu entnehmen noch entspricht sie dem allgemein für Verjährungsvorschrif- ten geltenden Regelungssystem, das - wie sich bereits aus §§ 195, 198 ff. BGB ergibt - zwischen Bestimmungen zur Länge der Verjährungsfrist und solchen zu ihrem Beginn unterscheidet. § 852 BGB steht - ebenso wie jetzt unter der Gel- tung des neuen Schuldrechts die Vorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F. - bei- spielhaft dafür, dass abweichend von § 198 BGB für den Beginn einer gesetz- lich geregelten kurzen Verjährung ein späterer Zeitpunkt als derjenige maßgeb- lich sein kann, in dem der der Verjährung unterliegende Anspruch entsteht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit mit der Ein- führung des § 638 Abs. 1 BGB für die Verjährung der werkvertraglichen Ge- währleistungsansprüche hat ausschließen wollen. Sie ist vielmehr im Gesetz angelegt, weil § 634 Abs. 1 Satz 2 BGB es dem Besteller ausdrücklich ermög- licht, Gewährleistungsansprüche schon vor der Abnahme geltend zu machen. Hätte der Gesetzgeber diese Fallkonstellationen vom Regelungsbereich des § 638 BGB ausnehmen wollen, hätte nichts näher gelegen, als eine entspre- chende Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wie sie § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Fälle vorsieht, in denen der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Weil eine solche Regelung fehlt, ist davon auszugehen, dass § 638 BGB auch auf solche Gewährleistungsansprüche Anwendung finden soll, die vor der Abnahme entstanden sind (im Ergebnis ebenso: Acker/Roskosny, BauR 2003, 1279, 1286; Preussner, Festschrift für Kraus, 179, 200; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdn. 506 - jeweils zu § 634 a BGB n.F.). bb) Für ein anderes Verständnis vom Regelungsgehalt des § 638 BGB besteht kein durchgreifendes praktisches Bedürfnis. Ein solches Bedürfnis kann sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass werkvertragliche Gewährleis- tungsansprüche des Bestellers mangels Abnahme überhaupt nicht verjähren. 21 - 10 - Diese Besorgnis besteht nicht in einer Weise, die den Rückgriff auf die Regel- verjährung rechtfertigen könnte. 22 (1) Nicht zu verkennen ist allerdings, dass bei Anwendung des § 638 BGB auf Gewährleistungsansprüche auf den Zeitraum vor der Abnahme die Verjährungsfrist unter Umständen für längere Zeit nicht zu laufen beginnt, ob- wohl Gewährleistungsansprüche bereits entstanden sind. Das widerspricht nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gewährleis- tungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung besteht nur für den Zeitraum nach der Abnahme (vgl. Motive II, 486). Bis zur Abnahme ist der Unternehmer zur Erfüllung ver- pflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers ist es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen wer- den kann. Dieses, durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuld- nerschutzes (Motive I, 291, 512) bedarf es hingegen nicht, solange die Erfül- lungsphase andauert und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Ver- tragsleistung erklärt hat. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gewährleis- tungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen können, ändert hieran nichts. (2) Der Beginn der fünfjährigen Verjährung ist nicht zwingend an die Ab- nahme der Werkleistung geknüpft. Die nach den vorstehenden Erwägungen für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Grundsätze greifen auch, wenn der Be- steller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber aus anderen Gründen keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt und das vertragliche Erfüllungs- verhältnis in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Deshalb beginnt die Verjährung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- 23 - 11 - hofs auch dann, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werkes als Erfül- lung der Vertragsleistung ablehnt, indem er die Abnahme endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97; Urteil vom 9. Juli 1963 - VII ZR 233/61, BGHZ 79, 180, 182; Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027, 1028). Ob eine in diesem Sinne endgültige Abnahmeverweigerung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolg- los eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Män- gel gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1530). Denn mit Ablauf dieser Frist kommt eine Erfüllung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht. Die Erfül- lungsverpflichtung des Unternehmers sowie dessen Recht, die Nachbesserung anzudienen, erlöschen und der Besteller ist wegen der Mängel der Bauleistung auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus § 634 Abs. 1, § 635 BGB beschränkt (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278). In den Fällen, in denen die Ansprüche des Bestellers auf Wande- lung, Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestim- mung einer Mängelbeseitigungsfrist abhängen, führt spätestens die Geltend- machung eines dieser Rechte zum gleichen Ergebnis und damit zum Beginn der Verjährung. (3) Solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Um- stände vorliegen, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis, insbeson- dere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht zu laufen. Hieraus erwachsen dem Unternehmer indes kei- ne Nachteile, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könnte. 24 - 12 - (a) Der Nachbesserungsanspruch des Bestellers aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erlischt, wenn der Unternehmer die verlangte Mängelbeseitigung ausführt. Gleiches gilt, wenn sie gemäß § 633 Abs. 3 BGB ersatzweise vom Besteller vorgenommen wird. Der Vertrag ist dann erfüllt und das Werk abnahmefähig, so dass eine weitere Verweigerung der Abnahme als endgültige zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). Die Ver- jährungsfrist für den Kostenerstattungsanspruch beginnt mit der Erklärung der Abnahmeverweigerung zu laufen. 25 (b) Auch wenn sich der Besteller auf ein Abnahmeverlangen des Unter- nehmers überhaupt nicht erklärt, ist dieser nicht schutzlos. Vielmehr kann er gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, der gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2, Satz 2, 3 EGBGB auch für solche Verträge gilt, die vor der Einführung dieser Vorschrift zum 1. Mai 2000 abgeschlossen wurden, dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf das Werk als ab- genommen gilt. Dann beginnt die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit dem Ablauf dieser Frist (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 640 Rdn. 10). 26 (c) Es bleiben die seltenen Fälle, in denen der Besteller, ohne die Ab- wicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die Mängelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werkes gestatten muss (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119). Diese Fälle rechtfertigen es nicht, die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsan- sprüche der Regelverjährung zu unterwerfen. Auch dann muss der Unterneh- mer in aller Regel nicht befürchten, auf unabsehbare Zeit zur Gewährleistung herangezogen werden zu können. Dem Besteller kann vernünftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in ei- nem mangelhaften Zustand zu belassen. Er hat vielmehr in aller Regel ein star- 27 - 13 - kes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides führt nach obigen Grundsätzen im Ergebnis zum Beginn der Verjährung. In den Fäl- len, in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unterneh- mer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzli- chen Regelung hingenommen werden, dass der Gewährleistungsanspruch nicht verjährt. Je nach Sachlage kann in diesen Fällen Anlass zur Prüfung be- stehen, ob eine Verwirkung in Betracht kommt. c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob diese Grundsätze auch für die mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seit dem 1. Ja- nuar 2002 bestehende Gesetzeslage gelten. Das wird unter anderem davon abhängen, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Ab- nahme Mängelansprüche nach § 634 BGB n.F. zustehen. Dazu hat sich der Senat bisher nicht geäußert. 28 3. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind auf der Grundlage der nicht angegriffenen Entscheidung des Be- rufungsgerichts, eine Abnahme und deren endgültige Verweigerung lägen nicht 29 - 14 - vor, nicht verjährt. Die Verjährungsfrist hat frühestens mit Zugang der schriftli- chen Zahlungsaufforderung vom 20. Januar 2006 zu laufen begonnen. Sie war dann gemäß § 204 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mit Klageerhebung gehemmt. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 17.12.2007 - 4 O 708/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 12.08.2008 - 2 U 1/08 -