2 StR 182/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 182/10 vom 7. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers gemäß §§ 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO am 7. Juli 2010 beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vori- gen Stand wird verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 1. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben a) im Strafausspruch in den Fällen 1-6, 8-11, 16, 17, 20 und 21 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Aachen vom 22. Oktober 2009 (Az.: 804 Js 48/09), b) in den Gesamtstrafenaussprüchen c) und im Ausspruch über die Maßregel. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zu- rückverwiesen. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 11 Fällen unter Einbe- 1 - 3 - ziehung der Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Jülich sowie von Geldstrafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie wegen Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen ver- hängt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den "Vorwegvollzug von jeweils einem Jahr und fünf Monaten bezüglich beider Gesamtfreiheitsstrafen" angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des An- geklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Er- folg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war zu verwerfen. Der Angeklagte hat die Revisionsbegründungsfrist nicht versäumt, sondern durch Erheben der allgemeinen Sachrüge mit Schrift- satz vom 5. Januar 2010 gewahrt. Verfahrensrügen hat er auch nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht erhoben. Im Übrigen liegen die Voraussetzun- gen für eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht vor. 2 2. In den Fällen 1-6, 8-11, 16, 17, 20 und 21 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Aachen vom 1. Dezember 2009 hält der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand. Insoweit fehlt es an Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des geernteten Marihuanas, so dass sich der Schuldumfang als Grundlage und bestimmender Umstand für die Strafzumessung im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht zuverlässig beurteilen lässt. Entgegen der Auf- fassung des Generalbundesanwalts kann der Schuldumfang nicht aus einem Rückschluss aus den festgestellten Wirkstoffgehalten der letzten sichergestell- ten Pflanzungen der jeweiligen Plantagen ermittelt werden. Ein derartiger Ver- 3 - 4 - gleich würde - wie dies etwa im Fall 14 geschehen, in den genannten Fällen aber unterblieben ist - voraussetzen, dass bei den sichergestellten Pflanzen über deren Zahl hinaus auch die Gewichtsmenge angegeben ist. Da die Aufhe- bung der Strafaussprüche Fälle betrifft, die sowohl zeitlich vor als auch nach den Zäsurwirkungen entfaltenden Urteilen liegen, führt dies zur Aufhebung bei- der Gesamtstrafen. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Bemessung der Gesamt- freiheitsstrafen in ihrem Verhältnis zueinander an Hand der Urteilsgründe, ins- besondere der verhängten Einzelstrafen (UA 15R), nur schwer nachzuvollzie- hen ist. 4 Der Schuldspruch nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bleibt von dem darge- legten Rechtsfehler unberührt. Angesichts der in den Urteilsgründen mitgeteil- ten Erntemengen kann der Senat ausschließen, dass in den betreffenden Fäl- len der Grenzwert zur nicht geringen Menge unterschritten ist. 5 3. Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Ent- ziehungsanstalt hat keinen Bestand. Die Begründung des Landgerichts für die Maßregel erschöpft sich unter schlichter Bezugnahme auf den Sachverständi- gen ohne eigenständige Würdigung in einer Wiedergabe des Gesetzeswortlauts (UA 16). Dies genügt unter den gegebenen Umständen nicht den Anforderun- gen an die Urteilsgründe nach § 267 Abs. 6 Satz 1 StPO. Der Senat vermag an Hand der rudimentären Ausführungen des Urteils nicht zu überprüfen, ob das Landgericht die Voraussetzungen des § 64 StGB rechtsfehlerfrei bejaht hat. Mit Rücksicht auf die Tatbeiträge des Angeklagten, der nach den Feststellungen zumindest bei einigen der betriebenen Hanfplantagen als "Kopf der Unterneh- mung" fungierte (UA 15), sowie auf seine - zahlreichen - Vorstrafen, denen sich eine "Drogenkarriere" des Angeklagten gerade nicht entnehmen lässt, verstan- 6 - 5 - den sich die Annahme eines Hanges, des symptomatischen Zusammenhangs eines etwaigen Hangs mit den begangenen Straftaten sowie einer positiven Ge- fahrprognose im Sinne des § 64 StGB auch nicht von selbst. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt schließlich darauf hin, dass die Strafkammer mit der Anordnung des Vorwegvollzugs "von jeweils einem Jahr und fünf Monaten bezüglich beider Gesamtfreiheitsstrafen" rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die voraussichtliche Dauer der Unterbringung bestimmt festzusetzen. Auch wenn wie hier wegen der Zäsurwirkung einer Vorverurtei- lung zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, ist die Vorschrift über die Reihenfolge der Vollstreckung (§ 67 StGB) auf beide Strafen anzu- wenden, so dass auch die Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB für beide Strafen nicht getrennt, sondern einheitlich gilt (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Januar 2010 - 3 StR 499/09). Bei der Berechnung des Vorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB ist somit von der Summe beider Gesamtstrafen und der Hälfte hiervon auszugehen. 7 Rissing-van Saan Schmitt Krehl Eschelbach Ott