XI ZR 224/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 224/09 vom 6. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold am 6. Juli 2010 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Gegenstandswert: 24.207,75 € Gründe: I. Die Parteien streiten um Rückzahlungsansprüche im Zusammen- hang mit missbräuchlichen Abhebungen an Geldautomaten mittels der Eurocard/Mastercard. 1 - 3 - 2 Der Kläger ist ein Verbraucherverband, zu dessen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist Emittentin der Kreditkarte Euro- card/Mastercard. Der Kläger ließ sich von zehn Kunden der Beklagten deren be- hauptete Rückzahlungsansprüche gegenüber der Beklagten aus - nach der Behauptung des Klägers - missbräuchlichen Abhebungen an Geldau- tomaten, die zeitnah nach dem Diebstahl der Kreditkarten bzw. - in ei- nem Fall - angeblich mit einer Kartendublette unter Verwendung der je- weiligen Geheimzahl (PIN) in dem Zeitraum vom 15. September 1999 bis zum 24. April 2003 erfolgten, und dem vereinzelten Einsatz der Kredit- karten bei sonstigen Vertragsunternehmen des Kreditkartensystems in Höhe von insgesamt 24.207,75 € abtreten. Mit der Klage nimmt der Klä- ger die Beklagte auf Rückzahlung dieser den Kunden belasteten und per Lastschrift von deren Bankkonten eingezogenen Beträge nebst Zinsen in Anspruch. Er beruft sich unter anderem darauf, dass sich die Beklagte im Hinblick auf einen angeblich unsorgfältigen Umgang der Zedenten mit der PIN nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen könne. Dies setze die Feststellung voraus, dass die PIN-Entschlüsselung auch mit größtmögli- chem finanziellem Aufwand mathematisch ausgeschlossen sei; hierzu fehle es aber an einem substantiierten Vorbringen der Beklagten zu den Einzelheiten ihres Sicherheitssystems. 3 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsge- richt hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet: 4 Der Kläger sei zwar aktivlegitimiert, weil die gerichtliche Einzie- hung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen im Interesse des Verbraucherschutzes liege. Ihm stünden aber die geltend 5 - 4 - gemachten Rückzahlungsansprüche nicht zu, weil die jeweiligen Konto- belastungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Vielmehr habe die Beklagte gegen jeden Zedenten einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen eine vertragliche Nebenpflicht, weil diese nicht dafür gesorgt hätten, dass kein unbefugter Dritter Kenntnis von der PIN erhal- te. Für einen solchen Sorgfaltsverstoß spreche der für ec-Karten vom Bundesgerichtshof anerkannte Anscheinsbeweis. Insoweit habe die Be- klagte ihrer sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten ihres Si- cherheitssystems genügt. Sie habe im Jahr 2001 ihr System von einer Schlüsselbreite von 56 Bit auf das sog. Triple-DES-Verfahren mit 128 Bit erhöht. Weder PIN noch Referenzwert würden auf der Kreditkarte abge- speichert. Die Überprüfung der PIN erfolge online durch einen Zentral- rechner. Die von der Beklagten in dem hier maßgeblichen Zeitraum ein- gesetzten Sicherheitssysteme seien in Parallelverfahren durch einen Sachverständigen als hinreichend sicher eingestuft worden, dessen Gut- achten nach § 411a ZPO verwertet werden könnten. Aufgrund dessen sei es Aufgabe des Klägers gewesen, etwaige Lücken und Schwächen des Sicherheitssystems der Beklagten substantiiert darzulegen; dies sei ihm nicht gelungen. Soweit der Kläger auf andere Schadensfälle, in denen teilweise der Umschlag mit der PIN noch ungeöffnet gewesen sein solle, zurückgreife, habe sich dies entweder nicht bewahrheitet oder betreffe andere Kreditkarten bzw. andere Sicherheitssysteme; teilweise sei der Vortrag auch verspätet. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 6 - 5 - Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsurteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. 7 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwä- gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; Senatsbeschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f. und BGH, Be- schluss vom 31. August 2005 - XII ZR 63/03, NJW-RR 2005, 1603; je- weils m.w.N.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis ge- nommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; BGHZ 154, 288, 300). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Beweisangebots verstößt auch dann ge- gen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen - hier des Klägers - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG, NJW 2003, 1655; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569, Tz. 9). 8 b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.9 - 6 - 10 Nach der Rechtsprechung des Senats spricht der Beweis des ers- ten Anscheins dafür, dass der Karteninhaber seine persönliche Geheim- zahl entweder auf der Kreditkarte notiert oder sie gemeinsam mit dieser aufbewahrt hat (BGHZ 160, 308, 314; 170, 18, Tz. 31). Dieser An- scheinsbeweis kann unter anderem dadurch erschüttert werden, dass der Kunde darlegt und beweist, dass dies nicht der Fall war (vgl. BVerfG, WM 2010, 208, 209) oder - was vorliegend vom Kläger allerdings nicht behauptet wird - die Geheimnummer ohne Verschulden des Karteninha- bers kurze Zeit vor der Entwendung der Karte ausgespäht worden ist. Der Kläger hat für jeden der zehn Schadensfälle im Einzelnen dar- gelegt, dass Kreditkarte und persönliche Geheimzahl zum Zeitpunkt der Entwendung der Kreditkarte bzw. des Kartenmissbrauchs nicht zusam- men aufbewahrt waren, und dies unter Beweis gestellt. Diesen Beweis- antritt durfte das Berufungsgericht nicht übergehen, auch wenn aus sei- ner Sicht für die Richtigkeit der Behauptung nur eine geringe Wahr- scheinlichkeit sprechen mag. Dies würde indes eine unzulässige vor- weggenommene Beweiswürdigung darstellen. 11 c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des recht- lichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugen vernommen hätte. Würde das Berufungsgericht aufgrund des Ergebnis- ses der Beweisaufnahme die Behauptung des Klägers als wahr erachten, könnte - gegebenenfalls nachdem es den Parteien Gelegenheit zu er- gänzendem Vortrag gegeben hat - Anlass bestehen, das Sicherheitssys- tem der Beklagten einer erneuten sachverständigen Begutachtung zu der Frage zu unterwerfen, ob dieses ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises bietet (vgl. BGHZ 170, 18, 12 - 7 - Tz. 31), anstatt die Gutachten aus den Jahren 2000 und 2002 heranzu- ziehen, deren Verwertung - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - wegen § 29 Nr. 3 EGZPO nicht nach § 411a ZPO, sondern nur als Urkundenbeweis zulässig war (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 1982 - IVa ZR 76/80, NJW 1983, 121, 122 und vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80, NJW 1982, 2874). d) Sollte danach ein Rückzahlungsanspruch des Klägers in Be- tracht kommen, müsste das Berufungsgericht auch noch Feststellungen dazu treffen, ob die Unterschriften der Zedenten in den Abtretungsur- kunden echt sind und ob in einzelnen Fällen bereits der Verlust der Kre- ditkarte als solcher von den Zedenten fahrlässig verursacht worden ist. 13 - 8 - 14 2. Die weiteren geltend gemachten Zulassungsgründe hat der Se- nat geprüft, aber für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Be- gründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.09.2005 - 2/25 O 614/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.06.2009 - 23 U 22/06 -