3 StR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 75/10 vom 27. April 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 27. April 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Oldenburg vom 12. November 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II. A. der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, c) soweit eine Entscheidung über die Reihenfolge der Vollstre- ckung der Freiheitsstrafe und der Maßregel unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Der Schuldspruch des vorgenannten Urteils wird im Übrigen be- richtigt und zur Klarstellung dahin neu gefasst, dass die Ange- klagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in 18 Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge sowie des Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in zwei Fällen schuldig ist. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte "des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen, davon in 20 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei sie in einem Fall eine Schusswaffe sowie einen sonstigen Gegenstand, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen ge- eignet und bestimmt ist, mit sich führte und in zwei Fällen tateinheitlich uner- laubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorlag", schuldig gesprochen und sie zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung der Angeklagten in ei- ner Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von "550,- € Bargeld" angeordnet. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Angeklagte gegen dieses Urteil. Das Rechtsmittel hat den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Im Fall II. A. tragen die Feststellungen den Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht, da den Urteilsgründen ein eigennütziges Handeln der Angeklagten nicht zu entnehmen ist. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu Folgendes ausgeführt: 2 "Unter Handeltreiben ist jedes eigennützige Bemühen zu verstehen, das darauf gerichtet ist, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermög- lichen oder zu fördern (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 70). Eigennützig handelt, wer vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht, durch den er materiell oder - bei entsprechender Sachlage - immateriell bes- ser gestellt wird (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 2, 26, 33, 34). Die Strafkammer hat festgestellt, dass der in Strafhaft befind- liche drogenabhängige Lebensgefährte der Angeklagten, R. , und sein Mithäftling E. den Zeugen V. aufforderten, für sie und für andere Inhaftierte Heroin bei der Ange- - 4 - klagten abzuholen (UA S. 5). Anlässlich eines Besuchs bei der Ange- klagten habe diese den Zeugen gefragt, ob er etwas für ihren Freund mitnehmen könne und ihm schließlich 12 Gramm Heroin in Kugeln zu je 3 Gramm abgepackt und ausgehändigt (UA S. 6). Zu einer Bezah- lung der Betäubungsmittel verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Auch lassen sie nicht erkennen, ob R. und E. diese mit Wissen der Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt gewinnbringend zu ver- äußern beabsichtigten. Die Feststellung, dass sie von dem Zeugen V. die Bezahlung der verloren geglaubten Betäubungsmittel ver- langten (UA S. 6), lässt keinen zureichenden Schluss auf geplante Rauschgiftgeschäfte in der Justizvollzugsanstalt zu, welche die Ange- klagte gegebenenfalls hätte ermöglichen oder fördern wollen. Auch geht aus den Feststellungen nicht hervor, dass für die Angeklagte mit der Aushändigung der Betäubungsmittel an den Zeugen V. ir- gendein sonstiger materieller oder immaterieller Vorteil verbunden war. Angesichts der Tatumstände erscheint es jedenfalls nicht fernlie- gend, dass die Angeklagte die Betäubungsmittel ihrem drogenabhän- gigen Lebensgefährten zukommen lassen wollte, ohne damit einen Gewinn oder anderweitigen Vorteil zu erstreben." Dem schließt sich der Senat an.3 Der Senat sieht davon ab, den Schuldspruch auf Besitz von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge umzustellen, da nicht auszuschließen ist, dass in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung der Angeklagten wegen täterschaftlichen oder mittäter- schaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge oder - im Falle fehlenden eigennützigen Handelns der Angeklagten - (auch) we- gen Beihilfe zum Handeltreiben ihres Lebensgefährten tragen. Bei Annahme täterschaftlichen oder mittäterschaftlichen Handeltreibens der Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird der neue Tatrichter mit Blick auf den Qualifikationstatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG Gelegenheit ha- ben, den Ladezustand der Schreckschusspistole festzustellen (BGH NStZ 2006, 176, 177). Sollte die neue Hauptverhandlung zu einer Verurteilung der Angeklagten wegen (ggfs. tateinheitlich zum Betäubungsmittelbesitz begange- 4 - 5 - ner) Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge führen, weist der Senat rein vorsorglich darauf hin, dass allein die Bewaffnung des Gehilfen nicht die Verurteilung wegen Beihilfe zum bewaffneten Betäu- bungsmittelhandel rechtfertigen kann (BGH NStZ-RR 2002, 277; BGH StV 2005, 558). 2. Im Übrigen tragen die Urteilsfeststellungen nur in einem Fall - im Fall II. C. 3. der Urteilsgründe - eine tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Soweit der Tenor des angefochtenen Urteils eine tateinheitliche Verurteilung wegen Besit- zes von Betäubungsmitteln in zwei tateinheitlichen Fällen ausweist, ist der verbleibende Schuldspruch deshalb zu berichtigen. Der ersichtlich auf ein Zähl- versehen zurückgehende Rechtsfehler hat sich bei Bemessung der verbleiben- den Einzelstrafen nicht ausgewirkt. Darüber hinaus hat der Senat den von der Aufhebung nicht erfassten Teil des Schuldspruchs zum besseren Verständnis neu gefasst. 5 Die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs im Fall II. A. zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. 6 3. Das Landgericht hat es schließlich rechtsfehlerhaft unterlassen zu prü- fen, ob ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel nach § 64 StGB zu vollziehen ist (§ 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB). Insoweit schließt sich der Senat den folgenden Ausführungen in der Antragsschrift des General- bundesanwalts an: 7 "Die Aufhebung des Schuldspruchs in Fall II. A. nötigt nicht zur Aufhe- bung des Maßregelausspruchs, da die Anordnung der Unterbringung gemäß § 64 StGB auch bei Aufhebung der Verurteilung wegen der Tat zu Ziffer II. A. revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. - 6 - Die Strafkammer hat es jedoch rechtsfehlerhaft unterlassen, die Rei- henfolge der Vollstreckung gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB zu bestimmen. Danach soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Stra- fe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist. Der Ange- klagte ist durch die unterbliebene Anwendung von § 67 Abs. 2 StGB beschwert, weil die von § 67 Abs. 1 StGB abweichende Vollstre- ckungsreihenfolge auch der Sicherung des Therapieerfolges dient und bei dessen Eintritt die Möglichkeit besteht, dass der Angeklagte unter Anrechnung der Unterbringungsdauer schon zum Halbstrafenzeitpunkt entlassen wird (BGH, Beschl. vom 21. August 2007 - 3 StR 263/07; Fischer StGB 57. Auflage § 67 Rdn. 10)." Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer