I ZR 68/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 68/09 Verkündet am: 25. März 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Freier Architekt UWG § 4 Nr. 11; BauKaG NRW § 2; RL 2005/36/EG Art. 2, 4 Abs. 1 Die Bestimmung des § 2 des Baukammerngesetzes Nordrhein-Westfalen, wonach die Tätigkeit als Architekt im Land Nordrhein-Westfalen unter dieser Bezeichnung grundsätzlich nur ausüben darf, wer in die Architektenliste der zuständigen Architektenkammer des Landes eingetragen ist, stellt eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar, die auch insofern mit dem Unionsrecht in Einklang steht, als sie keine Ausnahme für den Fall vorsieht, dass ein in Nordrhein-Westfalen niedergelassener Architekt als Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaates (einschließlich Deutschlands) bereits in der Architektenliste eines EU-Mitgliedstaates eingetragen ist. BGH, Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 68/09 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 25. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Hamm vom 5. März 2009 wird auf Kosten des Be- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte, ein inzwischen nach län- gerem Aufenthalt in Spanien wieder in Deutschland wohnhafter deutscher Ar- chitekt, durch die Verwendung der Berufsbezeichnung "Freier Architekt" wett- bewerbswidrig handelt, weil er nicht in Deutschland, sondern auf Gran Canaria in die Architektenliste eingetragen ist. 1 Der Beklagte ließ sich nach im Jahr 1980 bestandener Diplomprüfung in der Fachrichtung Architektur in die von der Architektenkammer Baden- Württemberg geführte Architektenliste eintragen. Seine Eintragung wurde ge- löscht, als er Ende 1999 nach Gran Canaria zog. Nachdem er dort im Jahr 2003 in die Architektenliste eingetragen worden war, beschloss der Beklagte Ende 2006, nach Deutschland zurückzukehren. Am 24. Juni 2007 versandte er eine 2 - 3 - E-Mail an einen potentiellen Bauherren, in der er sich als "Freier Architekt" be- zeichnete. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat das Verhalten des Beklagten mit der Begründung als wettbewerbswidrig beanstandet, dieser sei in Deutschland nicht in eine Architektenliste eingetra- gen. Mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage hat sie beantragt, 3 den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei- len, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd mit der Bezeichnung "Freier Architekt" und/oder "Architekt" zu werben, sofern nicht seine Eintragung in die Architektenliste der zuständigen Architektenkammer vorliegt. Darüber hinaus hat die Klägerin Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 189 € nebst Zinsen begehrt. 4 Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat insbesondere gel- tend gemacht, seine Eintragung in die spanische Architektenliste berechtige ihn, auch in Deutschland die entsprechenden Bezeichnungen zu führen. 5 6 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Münster, Urt. v. 26.6.2008 - 22 O 61/08, juris). Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm WRP 2009, 870). Mit seiner vom Berufungsgericht zu- gelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage unter dem Gesichts- punkt des Rechtsbruchs für gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 2 des Bau- kammerngesetzes Nordrhein-Westfalen (BauKaG NRW) begründet erachtet und hierzu ausgeführt: 7 Die Bestimmung des § 2 BauKaG NRW stelle als Verbraucherschutz- norm eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Sie bestimme strikt, dass die Berufsbezeichnung "Architekt" nur führen dürfe, wer in die Archi- tektenliste eingetragen sei; dies aber treffe für den Beklagten unstreitig nicht zu. Die in § 7 BauKaG NRW enthaltene Ausnahmeregelung für auswärtige Archi- tekten sei auf den Beklagten, der über eine deutsche Berufsqualifikation verfü- ge, nicht anwendbar. Der Beklagte werde dadurch weder im Verhältnis zu an- deren Inländern diskriminiert, da er sich um die Eintragung in die Architektenlis- te des zuständigen deutschen Bundeslandes bemühen könne, noch im Verhält- nis zu spanischen Architekten, da er über keine spanische Berufsqualifikation verfüge. Entgegen seiner Ansicht seien reglementierte Berufsbezeichnungen nicht EU-weit gültig. Die Rechtsstellung des Beklagten lasse sich auch nicht durch eine an der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsquali- fikationen orientierte Auslegung verbessern. Diese Richtlinie sei nach ihrem Artikel 2 nur dann anwendbar, wenn jemand einen reglementierten Beruf in ei- nem anderen Mitgliedstaat ausüben wolle als in dem, in dem er seine Berufs- qualifikation erworben habe. 8 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er- gebnis stand. 9 - 5 - 1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge- fahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine ihrer Auffassung nach vom Beklagten im Juni 2007 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entschei- dung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Außerdem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 - Telefonieren für 0 Cent!; Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgebühr). Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. 10 a) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend: UWG 2004), das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten gegolten hat, ist zwar durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) mit Wirkung ab 30. Dezember 2008 geändert worden. Diese Gesetzesänderung, die der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht diente, ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die im Streitfall weiterhin in Rede stehenden Bestimmungen der §§ 2 und 7 Bau- KaG NRW haben seit Juni 2007 ebenfalls keine für die Beurteilung des Streit- falls relevanten Änderungen erfahren. 11 - 6 - b) Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwen- dungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 17 = WRP 2008, 1175 - Millionen-Chance). Sie regelt daher die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Ge- schäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend. Im Streitfall ist insoweit Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie zu beachten, wonach diese alle Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen, berufsständischen Verhal- tenskodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unbe- rührt lässt, damit die strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Unionsrechts auferlegen können, gewährleistet bleiben. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf unionsrechtskonforme Marktverhaltensregelungen für gesetz- lich geregelte Berufe mit der Richtlinie vereinbar (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 179/07, GRUR 2009, 886 Tz. 18 = WRP 2009, 1513 - Die clevere Alter- native; Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Tz. 12 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt (vgl. nachstehend unter II 3). 12 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte Ende 2006 seine Übersiedelung nach Deutschland beschlossen und zu der Zeit, zu der er die von der Klägerin beanstandete E-Mail versandt hat, eine Tätigkeit als freier Architekt in Deutschland gerade aufgenommen hatte. Die Revision weist da- nach mit Recht darauf hin, dass sich das vom Landgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Verbot bei diesen Gegebenheiten nicht auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV [vormals: Art. 49 ff. EG]), sondern auf 13 - 7 - die in den Art. 49 ff. AEUV (vormals: Art. 43 ff. EG) geregelte Niederlassungs- freiheit des Beklagten auswirkte. 3. Nach Ansicht der Revision verstößt die Regelung in § 2 Bau- KaG NRW, wonach die Tätigkeit als Architekt im Land Nordrhein-Westfalen un- ter dieser Bezeichnung grundsätzlich nur ausüben darf, wer in die Architekten- liste der zuständigen Architektenkammer des Landes eingetragen ist, insofern gegen Art. 49 Abs. 1 Satz 1 AEUV, als sie keine Ausnahme für den Fall vor- sieht, dass ein in Nordrhein-Westfalen niedergelassener Architekt als Staatsan- gehöriger eines EU-Mitgliedstaates (einschließlich Deutschlands) bereits in der Architektenliste eines anderen EU-Mitgliedstaates eingetragen ist. Die Nieder- lassungsfreiheit garantiere neben einem bloßen Diskriminierungsverbot ein all- gemeines Beschränkungsverbot. Sie stehe daher auch unterschiedslos gelten- den Regelungen entgegen, die die Niederlassungsfreiheit beschränkten, sofern sie nicht durch zwingende Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt und zur Erreichung des fraglichen Ziels geeignet seien sowie auch nicht über das hierzu Erforderliche hinausgingen. Das nach der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Bereich der Niederlassungsfreiheit juristischer Personen anzuwendende Herkunftslandprinzip habe auch für natür- liche Personen zu gelten. Damit hat die Revision keinen Erfolg. 14 a) Die Revision weist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend darauf hin, dass ein Unionsbürger, der nach einem Aufenthalt in einem anderen Mit- gliedstaat in seinen Herkunftsmitgliedstaat zurückkehrt, nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dort dann nicht schlechter behandelt werden darf als ein Bürger aus einem anderen Mitglied- staat, der sich in derselben Situation befindet (vgl. EuGH, Urt. v. 27.6.1996 - C-107/94, Slg. 1996, I-3089 = NJW 1996, 2921 Tz. 32 - Asscher, m.w.N.). Sie 15 - 8 - berücksichtigt bei ihren weiteren Ausführungen jedoch nicht hinreichend, dass die Frage, wie ein solcher Bürger in der Situation des Beklagten zu behandeln ist, in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Be- rufsqualifikationen eine spezielle Regelung erfahren hat. Nach zur Konkretisie- rung des Rechts auf freie Niederlassung erlassenen Richtlinie ermöglicht die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedstaat der begünstigten Person, dort denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Her- kunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter denselben Voraus- setzungen wie ein Inländer auszuüben. Die Berufsanerkennungsrichtlinie geht daher im Bereich der Niederlassungsfreiheit von dem Grundsatz aus, dass auf der ersten Stufe für den Marktzugang das Prinzip der gegenseitigen Anerken- nung (Herkunftslandprinzip) und auf der zweiten Stufe für das Marktverhalten der Grundsatz der Inländer(gleich)behandlung und damit das Aufnahmeland- prinzip gilt (vgl. Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 490; dies., GewArch 2006, 1, 6 f.; Bulla, Freiheit der Berufswahl, 2009, S. 403). Auf der zweiten Stufe gilt da- her für das Marktverhalten der Berufsträger insbesondere auch das Berufsrecht und das Berufsaufsichtsrecht des Staates, in dem der Beruf ausgeübt wird (Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 490). Zu den danach anzuwendenden Vorschriften gehören insbesondere auch die die Mitgliedschaft bei den Trägern der freiberuflichen und wirtschaftli- chen Selbstverwaltung regelnden Bestimmungen wie hier die Vorschrift des § 2 BauKaG NRW (vgl. BFH DStR 2008, 2440; Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 73 f.; Bulla aaO S. 385 f. und S. 442-444; Scheidt- mann, Wirtschafts- und berufsständische Kammern im europäischen Gemein- schaftsrecht, 2007, S. 129). Die Ausgestaltung der Pflichtmitgliedschaft in den deutschen Kammern der wirtschaftlichen und berufsständischen Selbstverwal- tung widerspricht im Übrigen entgegen dem von der Revision in der mündlichen 16 - 9 - Verhandlung gehaltenen Vortrag auch nicht dem sonstigen Unionsrecht. Dies gilt insbesondere für dessen Grundprinzipien, das Grundrecht der Vereini- gungsfreiheit gemäß Art. 12 der Grundrechte-Charta, Art. 11 EMRK, die Nieder- lassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV sowie die in Art. 101 ff. AEUV enthalte- nen Bestimmungen des europäischen Kartellrechts (vgl. zum Vorstehenden Scheidtmann aaO S. 91 ff., 118 ff. und138 f.). b) Ohne Erfolg weist die Revision demgegenüber zur Stützung ihrer ge- genteiligen Ansicht auf die Regelung in Art. 52 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG hin. Danach führen in Fällen, in denen das Führen der Berufsbezeichnung im Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat reg- lementiert ist, die Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten, die einen solchen Beruf ausüben dürfen, die entsprechende Berufsbezeichnung des Aufnahme- mitgliedstaats und verwenden deren etwaige Abkürzung. Dies setzt freilich vor- aus, dass sie - wie ein inländischer Architekt - zuvor in die Architektenliste ein- getragen worden sind. Art. 52 Abs. 1 der Richtlinie durchbricht daher nicht das Aufnahmelandprinzip, sondern konkretisiert es in dieser Hinsicht. 17 c) Die Europäische Kommission, die der vom Beklagten ergänzend an- gerufene Petitionsausschuss des Europäischen Parlaments um Auskunft er- sucht hat, hat in ihrer Antwort vom 1. September 2009 allerdings die Ansicht vertreten, der Beklagte könne in Deutschland unter der Berufsbezeichnung "Ar- chitekt" Dienstleistungen erbringen. Sie ist dabei jedoch auf der Grundlage der Eingabe des Beklagten und damit abweichend von den hier maßgeblichen tat- richterlichen Feststellungen davon ausgegangen, dass dieser andernfalls in der Ausübung seiner in Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit beein- trächtigt werde und dass dementsprechend auch die Art. 5 bis 7 der Richtlinie 2005/36/EG anzuwenden seien, die in deren die Dienstleistungsfreiheit näher 18 - 10 - regelndem Titel II enthalten sind. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit sind diese Vorschriften jedoch nicht anwendbar (vgl. Frenz aaO S. 73 f. und Bulla aaO S. 443 f., jeweils mit Hinweis auf EuGH, Urt. v. 3.10.2000 - C-58/98, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763 Tz. 45 = GewArch 2000, 476 - Corsten und Urt. v. 1.6.2006 - C-453/04, Slg. 2006, I-4929 = NJW 2006, 3195 Tz. 32 ff., 38 f. - innoventif Limited). 4. Das Berufungsgericht hat die danach mit dem Unionsrecht im Ein- klang stehende und im Streitfall anwendbare Bestimmung des § 2 Bau- KaG NRW mit Recht als eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG angesehen, deren Verletzung die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen dieser Personen spürbar beeinträchtigt. Denn sie dient dem Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Personen vor falschen Vorstellungen über die be- rufliche Stellung desjenigen, der die betreffende Berufsbezeichnung führt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 13.5.2004 - 4 U 140/03, juris Tz. 25 und 26; Münch- Komm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 132). 19 5. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Klägerin die Beklagte berechtigterweise abgemahnt hat und von dieser auch ihre dadurch entstande- nen pauschal berechneten Kosten ersetzt verlangen kann (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). 20 - 11 - III. Nach allem ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 21 Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 26.06.2008 - 22 O 61/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 05.03.2009 - I-4 U 156/08 -