BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 332/08 Verkündet am: 24. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 138 Abs. 1 Aa, § 765 Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen ist eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf seinem Grundbesitz ruhende valutierende, ding- liche Belastung grundsätzlich wertmindernd zu berücksichtigen (im Anschluss an BGHZ 151, 34 ff.). Forderungen, die sowohl durch die dingliche Belastung als auch durch die Bürgschaft gesichert werden, sind nur zu berücksichtigen, soweit sie auf- grund der dinglichen Belastung nicht getilgt werden können. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 332/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Maihold für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2) wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 2) erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Dezember 2006 wird zurückgewiesen, soweit sie die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) betrifft. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Bank, nimmt die Beklagte zu 2) (im Folgenden: Be- klagte) aus einer Bürgschaft in Anspruch. 1 Die Klägerin gewährte der P. S.A. (im Folgenden: Haupt- schuldnerin) durch Vertrag vom 7. September 1994 einen Kontokorrentkredit in Höhe von 200.000 DM zu einem Zinssatz von 10% und ein Darlehen in Höhe 2 - 3 - von 370.000 DM zu einem Zinssatz von 8,25%. Der Vertrag sah als Sicherheit des Darlehens unter anderem eine Hypothekenvormerkung auf einem Grund- stück der Beklagten in Griechenland vor, die bereits im Juni 1994 in Höhe von 58 Mio. Drachmen eingetragen worden war. Das Grundstück hatte nach einer sachverständigen Schätzung vom 20. September 1994 einen "Materialwert" von 70 Mio. Drachmen und einen "Handelswert" von 60 Mio. Drachmen. Der Konto- korrentkredit und das Darlehen wurden 1994 in Anspruch genommen bzw. aus- gezahlt. Die Beklagte ist eine Tochter des Anteilsinhabers und Vorstandsvorsit- zenden der Hauptschuldnerin. In einer formularmäßigen Erklärung vom 11. August 1995 verbürgte sie sich zur Sicherung aller gegenwärtigen und künf- tigen Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der Haupt- schuldnerin selbstschuldnerisch bis zum Höchstbetrag von 370.000 DM. Als Beamtin des griechischen Außenministeriums erzielte sie damals ein Mo- natseinkommen von 2.200 DM. 3 Nachdem am 25. September 1996 das Konkursverfahren über das Ver- mögen der Hauptschuldnerin eröffnet worden war, nahm die Klägerin die Hauptschuldnerin am 22. Oktober 1996 auf Rückzahlung der Kredite in An- spruch. Ihre offenen Kreditforderungen übersteigen die Bürgschaftssumme. Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von 189.177,99 € nebst Zinsen in Anspruch. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklag- te ihren Klageabweisungsantrag weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist begründet. I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die Klage sei gemäß § 765 Abs. 1, § 767 BGB begründet. Die Bürg- schaft der Beklagten vom 11. August 1995 sei nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Beklagte sei zwar nicht in der Lage, die vertragliche Zinslast aus dem pfändbaren Teil ihres Einkommens zu tragen. Eine krasse finanzielle Über- forderung liege aber gleichwohl nicht vor, weil der Wert des mit einer Hypothe- kenvormerkung zugunsten der Klägerin belasteten Grundbesitzes der Beklag- ten höher als ihre Bürgschaftsschuld sei. Ihr Grundstück in Griechenland habe nach der sachverständigen Schätzung vom 20. September 1994, die die Be- klagte nicht in erheblicher Weise bestritten habe, einen Wert von umgerechnet 385.000 DM. Dass die Klägerin das Grundstück bislang nicht verwertet habe, sei unerheblich. Es gehe nicht um die Begrenzung des Haftungsrisikos der Bür- gin durch Verwertung anderer Sicherheiten, sondern um die Bestimmung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. 8 Die Beklagte habe keine besonderen Umstände dargelegt, die ihre Bürg- schaft schon wegen des Umfangs der Verpflichtung sittenwidrig erscheinen lie- ßen. Sie habe auch nicht nachgewiesen, dass sie die Bürgschaft nur zum Zweck der Krediterweiterung übernommen habe. 9 - 5 - II. 10 Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Klä- gerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 765 Abs. 1 BGB. Die Bürgschaft der Beklagten vom 11. August 1995 ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sie überforderte die Beklagte von Anfang an finanziell in krasser Weise, ohne dass sich für die Klägerin als Kreditgeberin entlastende Momente erge- ben. 1. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats liegt eine krasse finanzielle Überforderung eines Bürgen bei nicht ganz geringen Bank- schulden grundsätzlich vor, wenn der Bürge voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft allein tragen kann. In diesem Fall ist nach der allgemeinen Lebenser- fahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass der dem Hauptschuldner persönlich besonders nahe stehende Bürge die ihn vielleicht bis an das Lebensende übermäßig finanziell belastende Personalsi- cherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (Senat, BGHZ 156, 302, 306; Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, WM 2009, 1460, Tz. 18, jeweils m.w.N.). 11 2. So liegt es hier.12 a) Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte gemäß der von ihm in Bezug genommenen Berechnung des Landgerichts im Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung am 11. August 1995 voraussichtlich bereits nicht in der Lage, die im Kreditvertrag 13 - 6 - vom 7. September 1994 vereinbarte monatliche Zinslast aus dem Darlehen über 370.000 DM in Höhe von (370.000 DM x 8,25) : (12 x 100) = 2.543 DM aus ihrem Monatseinkommen von 2.200 DM zu tragen. Das gilt erst recht unter Be- rücksichtigung der Zinslast aus dem Kontokorrentkredit. 14 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die Berücksich- tigung des Vermögens der Beklagten, d.h. ihres Grundstücks in Griechenland, zu keinem anderen Ergebnis. aa) Zwar scheidet eine krasse finanzielle Überforderung aus, wenn die Bürgenschuld durch den Wert eines dem Bürgen gehörenden Grundstücks ab- gedeckt ist (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1331 f.). Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist aber nur der im Einzelfall effektiv verfügbare Sicherungswert dinglichen Vermögens in Ansatz zu bringen. Valutierende dingliche Belastungen sind vermögensmin- dernd zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 151, 34, 38 f.; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). Danach kann unter Zugrundelegung des vom Berufungsgericht festgestellten Grundstückswerts von 385.000 DM und der Belastung mit einer Hypothekenvormerkung in Höhe von 370.000 DM bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Beklagten nur der Differenzbetrag von 15.000 DM berücksichtigt werden, der, auch zusammen mit dem pfändba- ren Teil des laufenden Einkommens, zur dauerhaften Tragung der Zinslast nicht ausreicht. 15 Einen höheren Grundstückswert hat die Klägerin nicht hinreichend vorge- tragen. Ihre Behauptung, das Grundstück dürfte aufgrund seiner Lage und der touristischen Entwicklung in Griechenland gegenüber der Schätzung vom 20. September 1994 den drei- bis fünffachen Wert haben, ist mangels kon- kreter, objektiv nachprüfbarer und dem Beweis zugänglicher Angaben zu den 16 - 7 - wertbildenden Faktoren der Immobilie (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 31) unsubstantiiert. Die Bemerkung in der sachverständigen Schätzung vom 20. September 1994, bei dem Grundstück handele es sich um einen bebaubaren, außerhalb des bestätigten Straßenein- teilungsplanes liegenden Acker, der aufgrund seiner Lage am Meer im Allge- meinen als vorteilhaft, was die Sicht betreffe, gelte, reicht insoweit nicht aus. Die Schätzung hat nur den damaligen Wert, nicht aber eine künftige Wertsteige- rung des Grundstücks zum Gegenstand. Mangels substantiierten Vortrages war ein Bestreiten durch die Beklagte nicht erforderlich. Die Klägerin hat im Übrigen auch nicht dargelegt, dass die von ihr behauptete Wertsteigerung bei Abgabe der Bürgschaftserklärung am 11. August 1995 bereits vorhersehbar war. bb) Der vermögensmindernden Berücksichtigung der Hypothekenvor- merkung steht nicht entgegen, dass sie, ebenso wie die Bürgschaft, das Darle- hen vom 7. September 1994 in Höhe von 370.000 DM sicherte. Die Bürgschaft sichert nicht nur das Darlehen, sondern weitergehend "alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche und Forderungen aus der Geschäftsbeziehung" der Kläge- rin mit der Hauptschuldnerin. Die formularmäßige Bürgschaftserklärung enthält darüber hinaus eine Klausel, nach der die Klägerin den Erlös aus anderen Si- cherheiten oder Zahlungen der Hauptschuldnerin oder anderer Verpflichteter zunächst auf den die Bürgschaftssumme überschreitenden Teil der Kredite in Anrechnung bringen darf. Diese Klauseln begründeten unabhängig von ihrer Wirksamkeit, auf die es bei der Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB nicht ankommt (BGHZ 136, 347, 355 f.), die Gefahr, dass die Beklagte nach Verwertung der Hypothekenvormerkung aus der Bürgschaft in Anspruch genommen und nicht in der Lage sein würde, die im Kreditvertrag vom 7. September 1994 vereinbar- ten, auf die nach Verwertung der Hypothekenvormerkung noch offenen Rest- kreditforderungen entfallenden monatlichen Zinsen zu bezahlen. 17 - 8 - Das Leistungsvermögen eines Bürgen ist aufgrund einer Prognose zu beurteilen, die aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Gläubigers bei Ver- tragsschluss auf den Zeitpunkt auszurichten ist, zu dem die Bürgschaftsschuld tatsächlich fällig geworden ist (BGHZ 132, 328, 334 f.; Senat, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 28/04, WM 2005, 421, 422; Schmitz/Wassermann/Nobbe in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts- Handbuch, 3. Aufl., § 91, Rn. 61). Maßgeblich ist also, mit welchem Stand der Hauptforderungen bei Fälligkeit der Bürgschaftsforderung vernünftigerweise zu rechnen war, als die Beklagte am 11. August 1995 die Bürgschaftserklärung abgab. In diesem Zeitpunkt valutierten nach dem eigenen Vortrag der Klägerin das Darlehen vom 7. September 1994 in Höhe von 363.570,30 DM und der Kontokorrentkredit in Höhe von 314.690 DM. Dieser Stand der Hauptforderun- gen und nicht der tatsächliche Stand bei Eintritt der Fälligkeit der Bürgschaft ist bei der anzustellenden Prognose bezüglich der Leistungsfähigkeit der Beklag- ten zugrunde zu legen, weil im Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung am 11. August 1995 vernünftigerweise nicht damit zu rechnen war, dass die gesi- cherten Kreditforderungen bis zum Eintritt der Fälligkeit der Bürgschaftsforde- rung verringert würden. Vielmehr standen die Klägerin und die Hauptschuldne- rin nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien im Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung in Verhandlungen über eine Erweiterung des Kreditrah- mens, nachdem die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 25. Mai 1995 weitere Darlehen in Höhe von 937.500 DM beantragt hatte. Für diese hätte die Beklagte aufgrund der weiten Sicherungszweckerklärung der Bürgschaft vom 11. August 1995, auf deren Wirksamkeit es, wie dargelegt, bei der Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB nicht ankommt, als Bürgin gehaftet. Nach dem eindeutigen Wort- laut der Bürgschaftserklärung war die Haftung der Beklagten entgegen der Auf- fassung der Revisionserwiderung nicht auf die durch die Hypothekenvormer- kung gesicherte Kreditverbindlichkeit der Hauptschuldnerin beschränkt. 18 - 9 - Unter diesen Umständen war die Beklagte am 11. August 1995 voraus- sichtlich nicht in der Lage, die von der Klägerin und der Hauptschuldnerin ver- einbarte Zinslast aus dem pfändbaren Teil ihres Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft zu tragen. Der Wert ihres Grund- stücks in Höhe von 385.000 DM war zunächst auf die Darlehensforderung in Höhe von 363.570,30 DM zu verrechnen. Der Restbetrag von 21.429,70 DM reduzierte die Forderung aus dem Kontokorrentkredit auf 293.260,30 DM. Hier- auf waren bei einem Zinssatz von 10% monatliche Zinsen in Höhe von 2.443,83 DM zu zahlen, die die Beklagte aus ihrem Monatseinkommen von 2.200 DM nicht aufbringen konnte. 19 c) Angesichts der krassen finanziellen Überforderung der Beklagten ist davon auszugehen, dass diese die Bürgschaft ausschließlich oder überwiegend aus emotionaler Verbundenheit zu ihrem Vater, dem Anteilsinhaber und Vor- standsvorsitzenden der Hauptschuldnerin, und infolgedessen aufgrund eines fremdbestimmten Willensentschlusses übernommen hat. Diese tatsächliche Vermutung hat die Klägerin nicht widerlegt oder entkräftet. Die Revisionserwi- derung macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe nach Geltendmachung der Bürgschaftsforderung ihre fortbestehende Bereitschaft zur Erfüllung erklärt und ihre Zahlungsverpflichtung bestätigt. Dieses nachträgliche Verhalten der Beklagten, einer juristischen Laiin, räumt die Vermutung, dass sie bei Abgabe der Bürgschaftserklärung am 11. August 1995 aus emotionaler Verbundenheit gehandelt hat, nicht aus. Ein Schuldanerkenntnis wäre im Übrigen ebenso wie die Bürgschaft selbst gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, WM 2009, 1460, Tz. 27). 20 - 10 - III. 21 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung der Klägerin zurückgewie- sen. Wiechers Joeres Ellenberger Grüneberg Maihold Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.12.2006 - 2/20 O 252/99 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.10.2008 - 23 U 11/07 -

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