IV ZR 69/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 69/07 vom 18. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin- nen Dr. Kessal-Wulf und Harsdorf-Gebhardt am 18. November 2009 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge- gen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Februar 2007 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu- rückverwiesen. Streitwert: 72.000 € Gründe: Die Beschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache. Die Verurteilung des Beklagten auf der Grundlage des vom Kläger behaupteten Darlehens (1.) beruht ebenso wie die hilfsweise angenommene Herausgabepflicht 1 - 3 - aus einem vom Beklagten behaupteten Spielauftrag (2.) auf einer Verlet- zung des Anspruchs des Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Landgericht hatte sich nach Vernehmung der Zeugen K. und Frau C. , Einsichtnahme in Fotos und mehrfache Anhö- rung der Parteien nicht vom Abschluss eines Darlehensvertrages über- zeugen können. Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der erstin- stanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und nach Anhörung der Par- teien zu der Überzeugung gelangt, der dem Beklagten vom Kläger über- gebene Geldbetrag sei als bis Weihnachten 2004 rückzahlbares Darle- hen gewährt und nicht zur Durchführung eines Spielauftrags überlassen worden. Den Beweis der Darlehensabsprache hat es durch die erstin- stanzliche Aussage des Zeugen K. als geführt angesehen. 2 a) Dieses verfahrensrechtliche Vorgehen verstößt gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und verletzt zugleich den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05 - VersR 2006, 949 Tz. 1). Die Beschwerde beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht zu vom Landgericht abweichenden Tatsa- chenfeststellungen jedenfalls nicht ohne erneute Vernehmung des Zeu- gen K. und auch nicht ohne Vernehmung des vom Beklagten benann- ten Zeugen H. gelangen durfte. 3 aa) Der Zeuge K. musste schon deshalb vom Berufungsgericht vernommen werden, weil das Landgericht von einer Würdigung seiner Aussage mangels Entscheidungserheblichkeit ganz abgesehen hatte. In einem solchen Fall ist das Berufungsgericht verpflichtet, den Zeugen selbst zu vernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98 - NJW-RR 2000, 432 unter II 2 b). Das drängte sich hier insbe- 4 - 4 - sondere deshalb auf, weil aufgrund der vom Beklagten vorgelegten ei- desstattlichen Versicherung des Kellners H. und der Fotos der Hotel- lobby beachtliche Zweifel daran erkennbar waren, ob die vom Zeugen K. angegebene Entfernung zum Tisch des Klägers und des Beklagten stimmte und ob er wegen anderer Gäste und laufender Musik in der Lage war, den Gesprächsinhalt ausreichend wahrzunehmen. bb) Die Vernehmung des Zeugen H. hält das Berufungsgericht für überflüssig, weil er nach dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versiche- rung lediglich habe mutmaßen können, der Zeuge K. habe das Ge- spräch gar nicht hören können. Darin liegt eine vorweggenommene Be- weiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR 9/06 - VersR 2008, 659 Tz. 3 m.w.N.). Die Vernehmung des Zeugen H. hätte auch nicht deshalb abgelehnt werden dürfen, weil er nur in erster Instanz, nicht aber ausdrücklich in der Berufungserwiderung be- nannt war. Der Hinweis auf dessen eidesstattliche Versicherung genügte, um daraus konkludent den Antrag auf dessen Vernehmung ersehen zu können (vgl. zur konkludenten Bezugnahme BGH, Beschlüsse vom 5. März 2008 - XII ZB 182/04 - NJW 2008, 1740 Tz. 11, 12 und vom 15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112 unter II 1 b). Der Be- klagte durfte sich im Übrigen in seiner Berufungserwiderung auf die Ver- teidigung des erstinstanzlichen Urteils beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05 - NJW 2007, 2106 Tz. 43, 44 m.w.N.). Eine Regelung, die es dem Berufungsbeklagten auferlegte, erst- instanzliches Vorbringen zu wiederholen oder jedenfalls in Bezug zu nehmen, existiert nicht (BVerfG NJW 2000, 131). 5 - 5 - 6 b) Das Landgericht hat die Abweisung des Darlehensrückzah- lungsanspruchs maßgeblich auf Äußerungen des Klägers bei seiner An- hörung in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2006 gestützt. Es hatte aus diesen spontanen Angaben des Klägers, dem anschließen- den Eingreifen seines Anwalts durch Zuschieben eines Zettels und der folgenden Erklärung des Klägers den festen Eindruck gewonnen, dieser habe das Geld dem Beklagten tatsächlich im Zusammenhang mit einem Spielauftrag überlassen. Das Berufungsgericht misst diesen Äußerungen des Klägers keine Bedeutung bei, weil er bei seiner persönlichen Befra- gung in der Berufungsverhandlung habe klarstellen können, dass folgen- de Sätze hypothetisch unter der Annahme eines Spielvertrages gestan- den hätten: "Wenn der Beklagte mich gefragt hätte, wäre ich sicherlich mitgekommen. Es ging ja um mein Geld." Auch das ist verfahrensrechtlich zu beanstanden und verstößt ge- gen Art. 103 Abs. 1 GG. 7 aa) Das Berufungsgericht nimmt den vom Landgericht mit Recht für bedeutsam gehaltenen vorangehenden Satz nicht zur Kenntnis: "Der Beklagte hat erklärt, dass ich nicht mitkommen solle, um nicht sein Spielsystem kennen zu lernen." Dieser Satz lässt für hypothetische Über- legungen oder konjunktivische Formulierungen im Sinne des Klägers schwerlich Raum. Es verstößt auch gegen § 286 ZPO, die sorgfältige, abgewogene und nachvollziehbare Würdigung des Landgerichts mit kur- zen und inhaltsleeren formelhaften Wendungen beiseite zu schieben (vgl. zur ordnungsgemäßen Würdigung nach § 286 ZPO BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 aaO). 8 - 6 - 9 bb) Schließlich hätte das Berufungsgericht von der auf die konkre- te Verhandlungssituation abstellenden Würdigung des Landgerichts nicht ohne die vom Beklagten beantragte Vernehmung der Richterin und des Prozessbevollmächtigten des Beklagten abweichen dürfen. 2. Dem auf einen Spielauftrag gestützten Hilfsvorbringen des Klä- gers hat das Landgericht nach Parteivernehmung des Beklagten den Er- folg versagt. Es hat sich davon überzeugt, dass er das Geld beim Spie- len für den Kläger verloren hat. Demgegenüber bejaht das Berufungsge- richt einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB, weil der Beklagte die Ausführung des Auftrags nicht bewiesen habe. Die Parteivernehmung sei unzulässig gewesen. An der Beweisbarkeit der Behauptungen des Be- klagten fehle nicht nur das "Tüpfelchen auf dem i", vielmehr spreche im Gegenteil mehr für den Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers. 10 Dieser Beurteilung ist schon wegen der vorstehenden Ausführun- gen unter 1. der Boden entzogen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass das Berufungsgericht nicht mitteilt, welcher Behauptung des Klägers Wahrheitsgehalt beigemessen werde. Davon abgesehen ist die Würdigung des Berufungsgerichts für sich genommen verfahrensfehler- haft und als Gehörsverstoß zu werten, weil es sich mit der ausführlichen Beweiswürdigung des Landgerichts und dem Vorbringen des Beklagten nicht auseinandergesetzt hat. Es geht insbesondere nicht darauf ein, dass bei einem Spielauftrag Beweismittel für den Verlust nach dem Vor- trag des Beklagten grundsätzlich nicht vorhanden sind (vgl. zur Partei- vernehmung in solchen Fällen BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88 - NJW 1990, 1721 unter I 1 b). Der Kläger behauptet auch nicht, wie von ihm zu beweisen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 11 - 7 - - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 unter II 1), dass die Sicherung von Beweismitteln Inhalt des Auftrags gewesen sei. 3. Der Senat verweist die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurück. 12 Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 28.04.2006 - 9 O 258/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.02.2007 - 16 U 110/06 -