VII ZR 2/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 2/09 vom 15. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi- sion wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Oktober 2008 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgeho- ben, als die Klage im Hauptantrag ganz und im Hilfsantrag in Hö- he von 27.814,28 € zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 463.422,26 € Gründe: Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. 1 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt 2 - 3 - (§ 544 Abs. 7 ZPO), dass es dem Kläger nach dem im Termin vom 29. Oktober 2008 erteilten Hinweis keine Gelegenheit gegeben hat, ergänzend vorzutragen. 3 a) Das Berufungsgericht hat im Verhandlungstermin vom 29. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass die für die Entscheidung über den Hauptantrag entscheidungserhebliche Fristsetzung im Schreiben vom 17. Juni 2000 "nicht mit einer hinreichend klaren Ablehnungsandrohung verbunden" gewesen sei. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat daraufhin um Gelegenheit zu wei- terem Vortrag gebeten, weil nicht auszuschließen sei, dass der Kläger noch weitere für seinen Schadensersatzanspruch bedeutsame Unterlagen finden werde. Das Berufungsgericht hat dem Kläger keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben, sondern die Verhandlung geschlossen und das Urteil verkündet. In den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht insoweit aus, die nicht näher dargelegte Hoffnung des Klägers, noch weitere, womöglich zur Begrün- dung des Schadensersatzanspruchs geeignete Unterlagen beibringen zu kön- nen, biete keinen Anlass, ihm Gelegenheit zu weiterem Vortrag einzuräumen. b) Diese Verfahrensweise verstößt gegen den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Das Gericht muss - in Er- füllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht - gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinwei- se auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betrof- fene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündli- che Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen und die danach erforderlichen Be- weise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegen- heit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den kon- kreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet 4 - 4 - werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen wer- den. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung dann vertagen, ins schriftliche Verfahren übergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er- scheint, oder - auf Antrag der betreffenden Partei - gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah- me in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterlässt das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä- ren können, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 = NZBau 2009, 244 = ZfBR 2009, 349 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht dem Kläger Gele- genheit zur Stellungnahme geben müssen, denn es durfte aufgrund der nach- vollziehbaren Erklärung des Klägers nicht davon ausgehen, dass dieser sich bereits in der mündlichen Verhandlung vollständig hat erklären können. Wird eine Partei in der mündlichen Verhandlung von einem Hinweis des Gerichts überrascht, so muss sie regelmäßig nicht begründen, warum sie die Erwartung hat, Unterlagen finden zu können, die die Auffassung des Gerichts widerlegen könnten. Der vom Berufungsgericht angenommene Begründungszwang würde eine Partei in der mündlichen Verhandlung regelmäßig überfordern. 5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung liegt kein Fall vor, in dem der Hinweis des Berufungsgerichts entbehrlich gewesen wäre, weil der Kläger durch die Auffassung des Berufungsgerichts nicht hätte überrascht wer- den können. Die Beschwerdeerwiderung meint zwar, der Beklagte sei bereits schriftsätzlich der Auffassung des Klägers entgegengetreten, dessen Schreiben vom 17. Juni 2000 enthalte eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Das kann der Senat anhand der Akte jedoch nicht nachvollziehen. Die Beschwerde- 6 - 5 - erwiderung hat auch keinen Beleg für ihre Auffassung angegeben. Das Landge- richt hat sich mit dieser Frage nicht beschäftigt, sondern allein im Zusammen- hang mit der Prüfung der Abnahme darauf abgestellt, dass in einem Schreiben vom 17. Juli 2000 (richtig wohl 17. Juni 2000) der Kläger noch die Mängelbesei- tigung gefordert habe. 7 c) Auf dem Verfahrensverstoß kann die Abweisung des Hauptantrags durch das Berufungsgericht beruhen. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungs- beschwerde hätte der Kläger, wenn ihm Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag gegeben worden wäre, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass dem Be- klagten bereits bei Zugang der Abmahnung vom 17. Juni 2000 bekannt gewe- sen sei, dass der Kläger Rückabwicklung des gesamten Vertrages angestrebt habe und es mehrfach Kontakte des Zeugen L. mit dem Beklagten gegeben habe, in denen mündlich zur Fertigstellung der Schadensbeseitigung aufgefor- dert und für den Fall der Nichterfüllung dieser Pflicht der Rücktritt vom Vertrag insgesamt angedroht worden sei. Diesen Vortrag als richtig unterstellt, liegt eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor, nachdem im Schreiben vom 17. Juni 2000 ohnehin eine Mängelbeseitigung nach Fristablauf abgelehnt und die Ersatzvornahme angekündigt worden war. Die nach Auffassung des Berufungsgerichts durch das Schreiben geschaffene Unklarheit kann sich nur auf den Zusatz beziehen, wonach auch die Kündigung des in dem Kaufvertrag enthaltenen Bauvertrags angekündigt wurde. War durch vorherige Stellung- nahmen klar, dass der gesamte Bauträgervertrag rückabgewickelt werden soll- te, so wäre diese Unklarheit beseitigt. Das Berufungsgericht erhält zudem Gelegenheit, seine Auffassung zu überdenken, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht entbehrlich gewesen. Das gesamte vorprozessuale und prozessuale Verhalten des Beklag- ten legt die Annahme nahe, dass der Beklagte nicht bereit war, die zahlreichen 8 - 6 - Mängel zu beseitigen. Einzelne Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die später durchgeführt worden sind, stehen dieser Annahme nicht zwingend entgegen. 9 2. Sollte der Hauptantrag erneut keinen Erfolg haben, weist der Senat für die Entscheidung über den Hilfsantrag darauf hin, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung, ob der Zeuge B. gehört wird, das Vorbringen des Klä- gers in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen hat. Danach wäre der Beweisantrag nicht aus Nachlässigkeit erst in der Berufungsinstanz gestellt worden. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.05.2008 - 10 O 19/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 29.10.2008 - 5 U 89/08 -