III ZR 207/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 207/07 Verkündet am: 8. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2 Zur Darlegungs- und Beweislast für einen gegen die Treuhandkommanditistin eines Filmfonds erhobenen Vorwurf, den Anleger bei Annahme seines Ver- tragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags nicht über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten informiert zu haben, die sich so nicht aus der Lektü- re des Emissionsprospekts erschlossen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613). BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - OLG München LG München I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Juni 2007 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 15) wiedergegebenen Klageanträge zu A I gegen die Beklagte zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts- zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge- richtete Erklärung vom 15. März 2000 eine Beteiligung an der C. Dritte KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die 1 - 3 - Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditis- tin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandver- trag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsan- teils des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 4, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 3 ist. Der Be- klagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 5 war eben- falls Geschäftsführer der Beklagten zu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er- wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüt- tungen von 26,3 %, das sind 6.723,48 €. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger alle Beklagten auf Schadens- ersatz in Anspruch genommen. Von der Beklagten zu 1 hat er wegen Verlet- zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Zahlung - noch 20.110,34 € nebst Zin- sen begehrt und sich im Übrigen vorwiegend auf Fehler berufen, die der Be- klagten zu 1 bei der Mittelverwendungskontrolle unterlaufen sein sollen. Von den übrigen Beklagten hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungsleis- tungen für 7 Filme Ersatz eines Mindestschadens von 7.060,46 € nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat er gegen die Beklagten zu 1 und 3 umfangrei- che Auskunftsansprüche geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zu- 2 - 4 - sammenhang stehen, und sich die Bezifferung weiterer Schadensersatzansprü- che vorbehalten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat der Kläger die Anträge wiederholt, allerdings die Beklagte zu 1 wegen Fehlern bei der wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle nur noch hilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Rückzahlung des Beteiligungsbetrags, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwendung gerichteten Klagean- trag gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. 3 I. Das Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver- folgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es ver- neint dies jedoch, weil der Umfang der von der Beklagten wahrzunehmenden Mittelverwendungskontrolle im Prospekt zutreffend und hinreichend deutlich beschrieben worden sei. Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsin- stanz darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die I. (im Folgenden: IT 4 - 5 - GmbH) unterrichtet worden zu sein, fehle es schon an der Darlegung, dass der Kläger durch deren Vermittlung beigetreten sei. Darüber hinaus habe der Klä- ger damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des Zeich- nungsbetrags nicht für die Filmproduktion, sondern für "weiche Kosten" vorge- sehen gewesen seien. Soweit sich der Kläger auf Unterlagen zum Fonds II be- ziehe, aus denen sich ergebe, dass an die IT GmbH für von ihr geworbene An- leger 20 % Provision gezahlt worden seien, habe dies keine Hinweispflicht be- gründet. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus ihrer Vergütung für die Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen eingeschlossen habe, Zahlungen an die IT GmbH über die eigentliche Eigenkapitalvermittlungsprovi- sion hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma einseitig auf den Ver- trieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Deswegen habe der Kun- de davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig beworbenen Produkte bevorzugt anbiete. Mit näherer Begründung weist das Berufungsgericht auch den auf fehlerhafte Wahrnehmung der Mittelverwendungskontrolle gestützten Hilfsantrag ab. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben- den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf Rückzahlung der Einlage Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlun- gen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä- ren, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren 6 - 6 - (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Auf- gabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwi- schen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungs- angebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesell- schaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. 2. Unbegründet sind die Rügen der Revision, der Beklagten sei im Zusam- menhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet- zung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Insoweit nimmt der Senat zur nähe- ren Begründung auf das Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1130 f Rn. 9-16) Be- zug. 7 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver- triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Beklagten nicht begründen. 8 - 7 - a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No- vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent- schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions- rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit- telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen- kapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen- über habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions- plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean- spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f). 9 - 8 - b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechtsstreit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei- chung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem - hinreichend substanzi- ierten - Vorbringen des Klägers war das Berufungsgericht verpflichtet, sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher zu befassen. Es ist zwar richtig, dass der Kläger nur Unterlagen vorgelegt hat, die sich auf den hier nicht betroffenen Fonds II beziehen. Das Berufungsgericht hätte jedoch berück- sichtigen müssen, dass der hier in den Blick zu nehmende Vorgang einer Zah- lung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solcher unstreitig gewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage zu klären ist, welche Folge- rungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. Dabei ist es auch im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hät- ten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals ver- schleiert, ohne Bedeutung, ob der Kläger durch einen Mitarbeiter der IT GmbH oder durch einen anderen Vermittler für den Fonds geworben worden ist. 10 c) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen Pflichtver- letzung entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli- chen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteili- gungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt ge- macht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, 11 - 9 - dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in ande- rer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti- on als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungs- verträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur- teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komple- mentärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erwor- benen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitions- plan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der ge- nannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) näher begründet hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die Ar- gumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent- scheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Be- teiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein- gegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu- werfen ist, nicht vorgreiflich. 12 - 10 - Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge- mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul- pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga- ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. 13 4. Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfs- antrag des Klägers erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstel- lenden Vorbringen des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, den hilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren hierauf noch einmal ankommen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen Schaden, der ihm durch die unzulässige Freigabe von Produktionsmitteln ent- standen sein soll, nicht nach dem Anteil seines Beteiligungsbetrags am Ge- samtanlagevolumen des Fonds berechnen kann. 14 - 11 - III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 15 Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand- lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe- bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 16 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be- klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be- haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato- ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge- ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes- tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga- ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell- schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass 17 - 12 - Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senats- urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem Beitritt zum Fonds III vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst be- rechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren und es sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der C. GmbH) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi- onszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anle- gern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungs- last Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeit- punkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah- ren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkun- den oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei- tergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer- den. - 13 - Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali- tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17). 18 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä- re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er- geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor- trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be- klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die 19 - 14 - hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Schlick Dörr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 13.10.2006 - 20 O 17062/05 - OLG München, Entscheidung vom 13.06.2007 - 7 U 5478/06 -