VII ZR 69/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 69/08 vom 27. August 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten 1 und 3 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesge- richts Köln vom 7. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagten 1 und 3 tragen die Kosten des Beschwerdeverfah- rens einschließlich der durch die Streithilfe für den Kläger verur- sachten Kosten. Gegenstandswert: 135.234,83 € Gründe: 1. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten, die nach ihrer Ansicht fehlerhafte Armierung der Bodenplatte sei (mit)ursächlich für den einge- tretenen Schaden, nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen. Die Rüge, das Berufungsgericht habe damit gegen den Anspruch der Beklagten auf recht- liches Gehör verstoßen, ist unbegründet. Die Entscheidung des Berufungsge- richts lässt Verfahrensfehler nicht erkennen. 1 Mit ihrer Behauptung haben die Beklagten ein neues Verteidigungsmittel vorgebracht, das sie bei sorgfältiger Prozessführung bereits in erster Instanz hätten vorbringen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass ihnen dies nicht möglich 2 - 3 - gewesen sei, haben die Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch nicht erkenn- bar. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass in erster In- stanz durch Einholung von Sachverständigengutachten die umfassende Aufklä- rung aller möglichen Schadensursachen betrieben worden ist. Dazu gehörte auch eine möglicherweise unzureichende Armierung der Bodenplatte. 3 Der Umstand, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht als Antwort auf die erstmalige Behauptung der Beklagten, ei- ne unzureichende Armierung sei schadensursächlich, die Ausführung der Ar- mierung erläutert hat, mag den Beklagten zwar Grund gegeben haben, ihre Be- hauptung zu bekräftigen und nun mit ihr bekannt gewordenen Einzelheiten zu untermauern. Das ändert aber nichts daran, dass sie die Behauptung, die Ar- mierung sei schadensursächlich, bereits in erster Instanz hätten aufstellen müssen. Hätten sie das getan, wäre die entsprechende Aufklärung durch den Kläger bereits in erster Instanz erfolgt und das Landgericht hätte diese Behaup- tung bei seiner Entscheidung berücksichtigen können. Die Beklagten können auch nicht geltend machen, der Vortrag sei un- streitig. Unstreitig ist allenfalls in der letzten mündlichen Verhandlung die Aus- führung der Armierung geworden. Streitig blieb jedoch die Frage, ob die Armie- rung (mit)ursächlich für den Schaden war. 4 - 4 - 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 74 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. 5 Kniffka Safari Chabestari Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 04.05.2007 - 8 O 592/01 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.02.2008 - 15 U 106/07 -