VII ZB 3/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 3/07 vom 23. Juli 2009 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO §§ 494 a Abs. 2, 101 Abs. 1 a) Eine Entscheidung über die durch eine Nebenintervention auf Seiten des Antragsgegners verursachten Kosten ist in einem selbständigen Beweisver- fahren nicht möglich, wenn der Antragsteller Hauptsacheklage gegen den Antragsgegner erhoben hat. b) Bei einem Beitritt auf Seiten mehrerer Antragsgegner gilt dies schon dann, wenn Klage gegen einen Antragsgegner erhoben worden ist. c) Über die Kosten der Streithilfe ist im Hauptsacheverfahren in entsprechen- der Anwendung von § 101 Abs. 1 ZPO zu entscheiden. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Antragstellers werden der Beschluss des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2006 und der Beschluss des Landge- richts Darmstadt vom 21. September 2006 aufgehoben. Der Antrag der Streithelferin zu 3, die ihr im selbständigen Be- weisverfahren entstandenen Kosten dem Antragsteller aufzuerle- gen, wird zurückgewiesen. Die Streithelferin zu 3 hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tra- gen. Beschwerdewert: 5.812,00 € Gründe: I. Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass ihm gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO die der Streithelferin zu 3 im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt worden sind. 1 - 3 - Der Antragsteller hat wegen aufgetretener Schäden in einer Turnhalle gegen insgesamt acht Antragsgegner ein selbständiges Beweisverfahren einge- leitet. Die Rechtsbeschwerdegegnerin (im Folgenden: Streithelferin) ist neben anderen dem Verfahren auf Seiten der Antragsgegner beigetreten. Der Sach- verständige H. hat ein Gutachten erstattet, in dem er u.a. dargelegt hat, dass die Streithelferin, die den Estrich in der Turnhalle gelegt hatte, für die aufgetre- tenen Mängel nicht verantwortlich sei. 2 Am 31. August 2005 hat der Antragsteller beim Landgericht D. Zahlungs- klage gegen die Antragsgegner zu 1 und 3 des selbständigen Beweisverfahrens sowie gegen deren Streithelferin zu 2 erhoben. 3 Auf den Antrag der Streithelferin hat das Landgericht durch Beschluss vom 10. April 2006 dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung von einem Monat gesetzt und anschließend durch Beschluss vom 21. September 2006 antragsgemäß ausgesprochen, dass der Antragsteller die Kosten der Streithel- ferin im selbständigen Beweisverfahren zu tragen habe. Die gegen den letztge- nannten Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwer- de möchte der Antragsteller weiterhin die Zurückweisung des Antrags der Streithelferin erreichen. 4 II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Beschlüs- se des Oberlandesgerichts und des Landgerichts und zur Zurückweisung des Kostenantrags. 5 - 4 - 1. Das Beschwerdegericht führt aus: Die beim Landgericht D. eingereich- te Klage sei nicht geeignet, eine Kostenentscheidung nach § 494 a ZPO zu- gunsten der Streithelferin zu verhindern. Zwar sei es rechtlich nicht möglich, dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung gegen die Streithelferin der An- tragsgegner zu setzen, da nur Klageerhebung gegen die Antragsgegner selbst verlangt werden könne. Jedoch ändere dies nichts daran, dass das Kosteninte- resse der Streithelferin, deren Nichtverantwortlichkeit für den Mangel sich im selbständigen Beweisverfahren herausgestellt habe, ohne einen Beschluss nach § 494 a ZPO in keiner Weise geschützt werde. Werde ein Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens, dessen Nichtverantwortlichkeit für vor- handene Mängel sich im Laufe dieses Verfahrens herausgestellt habe, nicht binnen der dem Antragsteller gesetzten Klagefrist verklagt, könne er einen Kos- tenausspruch nach § 494 a ZPO erlangen. Es sei nämlich Parteiidentität zwi- schen den Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des nachfolgen- den Klageverfahrens erforderlich, um einen Kostenausspruch nach § 494 a Abs. 2 ZPO zu verhindern. Im Verhältnis zu einem Streithelfer, der eine Frist- setzung zur Klageerhebung gegen sich selbst aus Rechtsgründen nicht verlan- gen könne, könne nichts anderes gelten. § 494 a ZPO sei zugunsten des Streithelfers analog anwendbar. Seine Interessenlage in Bezug auf die Erstat- tung seiner im selbständigen Beweisverfahren aufgewandten Kosten entspre- che derjenigen eines nicht verklagten Antragsgegners. 6 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.7 a) Im Ansatz zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass ein Streithelfer eines Antragsgegners in einem selbständigen Beweisverfahren nach § 494 a Abs. 1 ZPO den Antrag stellen kann, dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung zu setzen. Das folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 67 ZPO, wonach ein Nebenintervenient alle der Hauptpartei zustehenden 8 - 5 - Prozesshandlungen vornehmen kann. Voraussetzung ist nur, dass er sich hiermit nicht in Widerspruch zu dem Willen der von ihm unterstützten Partei, also des Antragsgegners, setzt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2007 - VII ZB 85/06, NJW-RR 2008, 261). Richtig ist auch, dass dieser Antrag nur dahin gehen kann, den Antragsgegner zu verklagen und nicht ihn selbst, den Streithelfer (vgl. OLG Nürnberg, NJW-RR 2007, 427; OLG Koblenz, NZBau 2003, 385). Denn ein Streithelfer hat keine weitergehenden Befugnisse als die von ihm unterstützte Partei. Für diese sieht das Gesetz aber nur vor, dass sie eine Anordnung dahin verlangen kann, selbst verklagt zu werden (vgl. Zöller/ Herget, ZPO, 27. Aufl., § 494 a Rdn. 2). Aus der entsprechenden Anwendung von § 67 ZPO folgt weiter, dass der Streithelfer - soweit er hiermit nicht im Widerspruch zu Erklärungen und Hand- lungen der Hauptpartei steht - auch den Antrag stellen kann, dem Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens die dem Antragsgegner und seinem Streithelfer entstandenen Kosten aufzuerlegen, § 494 a Abs. 2 ZPO. Es beste- hen auch keine Bedenken dagegen, dass er den Antrag darauf beschränkt, dem Antragsteller die dem Streithelfer entstandenen Kosten aufzuerlegen, weil der Antragsteller durch diese Einschränkung nicht beschwert wird. 9 b) Das Beschwerdegericht verkennt jedoch, dass ein Kostenbeschluss nach § 494 a Abs. 2 ZPO auch hinsichtlich der Kosten des Streithelfers bereits dann ausgeschlossen ist, wenn der Antragsteller Klage gegen den Antragsgeg- ner erhoben hat. 10 aa) Die grundsätzliche Anerkennung der Zulässigkeit von Streitverkün- dung und Streithilfe auch in einem selbständigen Beweisverfahren (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - VII ZR 108/95, BGHZ 134, 190) hat zur Folge, dass die entsprechenden Vorschriften analog anzuwenden sind. Über die Kosten 11 - 6 - einer (einfachen) Nebenintervention verhält sich § 101 Abs. 1 ZPO. Danach sind dem Gegner der vom Nebenintervenienten unterstützten Hauptpartei die durch die Nebenintervention verursachten Kosten insoweit aufzuerlegen, als er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; im Übrigen hat sie der Nebeninter- venient zu tragen. Übertragen auf das selbständige Beweisverfahren bedeutet das, dass dem Antragsteller die durch die Nebenintervention auf Seiten des Antragsgegners verursachten Kosten insoweit aufzuerlegen sind, als er die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat. bb) Im selbständigen Beweisverfahren ergeht allerdings grundsätzlich keine Kostenentscheidung zugunsten oder zulasten der Hauptparteien. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind vielmehr Kosten des Haupt- sacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH, Be- schlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44; vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674; vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06, BauR 2007, 1606 = NZBau 2007, 642). Für den Streithelfer bedeutet das bei entsprechender Anwendung des Gedankens des § 101 Abs. 1 ZPO, dass auch über die durch die Nebenintervention verursachten Kosten im selb- ständigen Beweisverfahren grundsätzlich nicht befunden wird. Kommt es zu einem Hauptsacheverfahren, ist dort auch über die Kosten der Streithilfe zu entscheiden. Ob dies in jedem Fall (so Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 101 Rdn. 4; Kießling NJW 2001, 3668, 3669 f.; Jürgen Ulbrich, Selbständiges Be- weisverfahren, IBR Reihe (www.ibr-online.de), Stand 03.03.2008, 5.14 Rdn. 232; OLG Celle, NJW-RR 2003, 1509) oder nur dann erfolgt, wenn der Streithelfer auch im Hauptsacheverfahren (erneut) beigetreten ist (so Zöller/ Herget, ZPO, 27. Aufl., § 101 Rdn. 2), braucht an dieser Stelle nicht entschie- den zu werden. 12 - 7 - cc) Nur wenn ausnahmsweise bereits im selbständigen Beweisverfahren über dessen Kosten zu entscheiden ist, umfasst diese Entscheidung nach dem Maßstab des § 101 Abs. 1 ZPO auch die durch die Nebenintervention verur- sachten Kosten. 13 14 Einen solchen Fall regelt § 494 a Abs. 2 ZPO. Diese Vorschrift sieht ei- nen prozessualen Kostenerstattungsanspruch vor, um eine Lücke zu schließen, die sich ergeben kann, weil eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweis- verfahren im Regelfall nicht vorgesehen ist. Kommt es nicht zu einer Hauptsa- cheentscheidung, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnah- me von der Einleitung des Hauptprozesses absieht, soll der Antragsgegner kos- tenrechtlich durch § 494 a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt (BGH, Beschluss vom 23. August 2007 - VII ZB 79/06, BauR 2007, 1933 = NZBau 2007, 780 = ZfBR 2007, 786, m.w.N.). Dann hat der Antragsteller auch die Kos- ten des gegnerischen Streithelfers zu tragen (vgl. auch für den Fall einer Rück- nahme des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, BauR 2005, 133 = NZBau 2005, 42 = ZfBR 2005, 174). Für die Anwendung dieser als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden Bestimmung (BGH, Beschluss vom 23. August 2007 - VII ZB 79/06, aaO) ist kein Raum, wenn es zu einem Hauptsacheverfahren gekommen ist, in dem ei- ne Kostenentscheidung ergehen kann. Die dort zu treffende Kostenentschei- dung zwischen den Parteien erfasst auch die Kosten des selbständigen Be- weisverfahrens. Da die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten ent- sprechend § 101 Abs. 1 ZPO in dem gleichen Maßstab zu verteilen sind wie die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zwischen den Parteien (Grundsatz der Kostenparallelität, vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 101 Rdn. 4), kann das nur in dem Hauptsacheverfahren, nicht dagegen im selbständigen 15 - 8 - Beweisverfahren geschehen. Denn der Inhalt der Entscheidung zugunsten oder zulasten des Streithelfers hängt von der Kostenentscheidung im Hauptsache- verfahren unmittelbar ab. 16 dd) Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung des Beschwerdege- richts, die Entscheidung über die Tragung der Kosten eines Nebenintervenien- ten hänge in irgendeiner Weise von der ihm gegenüber bestehenden materiel- len Rechtslage ab. Entscheidend ist ausschließlich, ob die unterstützte Haupt- partei Kosten zu tragen hat oder nicht. c) Sofern ein Antragsteller das selbständige Beweisverfahren gegen mehrere Antragsgegner geführt hat, kommt allerdings eine Entscheidung über die Kosten derjenigen Antragsgegner, gegen die keine Klage erhoben wird, nach § 494 a Abs. 2 ZPO in Betracht. Denn insoweit besteht keine Parteiidenti- tät zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem Hauptsacheverfah- ren, so dass die außergerichtlichen Kosten dieser Antragsgegner nicht als Kos- ten des Hauptsacheverfahrens anzusehen sind. Über sie kann auch getrennt im selbständigen Beweisverfahren entschieden werden, da die Entscheidung ohne Widerspruch zu der Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren gegen ande- re Antragsgegner ergehen kann und in jedem Fall - ebenso wie bei einem voll- ständigen Obsiegen eines von mehreren Beklagten in einem Rechtsstreit - da- hin zu lauten hat, dass der Antragsteller diese außergerichtlichen Kosten zu tragen hat. 17 aa) Ist ein Streithelfer nur einem oder mehreren Antragsgegnern beige- treten, gegen die keine Klage erhoben worden ist, kann auch er demzufolge nach den dargestellten Grundsätzen eine Kostenentscheidung zu seinen Guns- ten gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO erreichen. Insoweit gelten keine Besonderhei- ten. 18 - 9 - bb) Anders liegt es jedoch, wenn ein Streithelfer - wie hier - mehreren Antragsgegnern beigetreten ist, von denen mindestens einer vom Antragsteller verklagt worden ist, selbst wenn gegenüber anderen keine Klage erhoben wor- den ist. Bereits dies schließt eine Kostenentscheidung zu Gunsten des Streit- helfers nach § 494 a Abs. 2 ZPO aus. 19 20 Eine solche Entscheidung ist nicht möglich, weil sie nicht trennbar von der Kostenentscheidung ist, die im Hauptsacheverfahren gegen die von ihm ebenfalls unterstützte(n) Partei(en) zu Lasten oder zu Gunsten des Streithelfers ergeht. Eine Aufteilung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Nebenintervenienten ist nicht möglich. Es fehlt an einem Maßstab hierfür. Nach § 101 Abs. 1 ZPO wären die außergerichtli- chen Kosten des Streithelfers mehrerer Beklagter grundsätzlich in Höhe der Quote dem Kläger aufzuerlegen, in der dieser die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu tragen hätte. Eine solche Quote lässt sich ohne nachfolgendes Hauptsacheverfahren gegen alle Gegner des Beweisverfahrens nicht ermitteln. Insbesondere kann keine Quotelung nach Kopfteilen erfolgen, weil die Beteili- gung aller Antragsgegner in wertmäßig gleicher Höhe weder zwingend noch auch nur zu vermuten ist. Aus dem Streitstoff des selbständigen Beweisverfah- rens lässt sich ebenfalls nicht die Höhe der potenziellen Beteiligung verschie- dener Antragsgegner an einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren hinrei- chend sicher bestimmen. Es bleibt deshalb nur die Möglichkeit, dass über die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in dem Hauptsacheverfahren gegen einen (oder einige) der unterstützten Antragsgegner nach Maßgabe der dortigen Kostenentschei- dung des Rechtsstreits entschieden wird. Dabei muss hingenommen werden, dass hierdurch ein Streithelfer kostenmäßig schlechter stehen kann als wenn alle von ihm unterstützten Gegner verklagt worden wären. Das ist ihm zumut- 21 - 10 - bar, weil zum einen eine prozessuale Kostenerstattung im selbständigen Be- weisverfahren ohnehin eine Ausnahme darstellt und ihm zum anderen durch den Beitritt zu den weiteren, nicht verklagten Antragsgegnern regelmäßig keine besonderen Kosten entstanden sein werden. 22 d) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Zahlungs- klage beim Landgericht D. wegen des im selbständigen Beweisverfahren be- handelten Lebenssachverhaltes erhoben worden ist. Die Streithelferin stellt das nicht in Abrede. Damit kann im selbständigen Beweisverfahren keine Kosten- entscheidung zu ihren Gunsten ergehen. Der Antrag der Streithelferin ist zu- rückzuweisen. 3. Nach allem kommt es auf die von der Rechtsbeschwerde ebenfalls aufgeworfene Frage, ob der Beschluss des Landgerichts, mit dem der Antrag- stellerin eine Frist zur Klageerhebung von 1 Monat gesetzt worden ist, ausrei- chend bestimmt und wirksam ist, nicht an. Hieran bestehen allerdings Zweifel. Gibt es in einem selbständigen Beweisverfahren auf der Gegenseite mehr als einen Beteiligten, muss der Antragsteller erkennen können, welchen Inhalt die Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO hat, also wem gegenüber er Klage zu er- heben hat. Nach dem oben Ausgeführten können das nur Antragsgegner, je- doch keine Streithelfer sein. Bei mehreren Antragsgegnern kann deren Antrag nur dahin gehen, dass sie selbst, nicht dagegen andere Antragsgegner verklagt werden, weil (nur) hiervon die Möglichkeit der Kostenentscheidung nach 23 - 11 - § 494 a Abs. 2 ZPO abhängt. Ein Streithelfer hat nur die Antragsrechte der von ihm unterstützten Partei(en). Kniffka Kuffer Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 21.09.2006 - 13 OH 9/01 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 21.12.2006 - 22 W 105/06 -