5 StR 235/09

5 StR 235/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 21. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 16. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders) schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Er- folg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Vor der hier abgeurteilten Tat waren der Zeuge P. und seine Freundin H. am 6. Juni 2008 gegen 1.30 Uhr in ihrer Wohnung unter Einsatz eines gefährlichen Werkzeuges beraubt worden. Wegen dieser Tat hat das Landgericht den U. , einen Bekannten des Angeklagten, rechtskräftig verurteilt (UA S. 8). P. fürchtete sich vor dem ihm aus „Sze- nekreisen“ bekannten U. und erstattete zunächst keine Anzeige. 3 Am 14. Juni 2008 zwischen 2.00 und 3.00 Uhr drang der – vom Land- gericht als Täter identifizierte – unmaskierte Angeklagte mit einer weiteren 4 - 3 - unbekannt gebliebenen maskierten Person in die Wohnung des P. ein. Als einer der Täter das Licht anschaltete, wachten P. und H. auf. Der Angeklagte hielt einen Baseballschläger drohend in seiner Hand und forderte den Geschädigten P. , der sich mittlerweile im Bett aufgesetzt hatte, mit den Worten: „Du hast meine Oma beklaut! Du hast ihr das Porte- monnaie mit 165 Euro geklaut! Ich will das wiederhaben!“ (UA S. 9) zur Her- ausgabe von Bargeld auf. P. übergab dem Angeklagten – durch die Dro- hung mit dem Baseballschläger beeindruckt – elektronisches Gerät, Spiele und DVD-Filme im Wert von 230 Euro zuzüglich 30 Euro Bargeld. b) Während der noch am Tattag durchgeführten polizeilichen Verneh- mung schloss P. nach seinem „Gesamteindruck“ aus, dass U. als maskierter Täter in Betracht komme. Den unmaskierten Täter beschrieb er – ohne Angaben zur Kleidung machen zu können – als 24 bis 25 Jahre alt im Übrigen wie folgt: „170 bis 175 cm groß, schlanke Statur, deutscher Typ, so- lariumgebräunt, kurze dunkle Haare, nach hinten gekämmt, braune Haut und kreisrunder Bart von Oberlippe bis zum Kinn und an den Wangenknochen. Die Person habe sehr gepflegt gewirkt und deutsch ohne Auffälligkeiten ge- sprochen“ (UA S. 13). Die Zeugin H. hat über den Täter am gleichen Tag folgende Angaben gemacht: „Vermutlich Deutscher, südländischer Teint, ca. 168 bis 170 cm groß, sportliche Figur, ca. 22 bis 23 Jahre alt, trug leicht gewellte dunkelbraune kurze Haare, dunkle Augen, trug helle Jeans, ein hel- les T-Shirt, trug einen Oberlippen- und Kinnbart, insgesamt gepflegt und gut aussehend“ (UA S. 23). 5 Das Landgericht hat zum Aussehen des Angeklagten festgestellt: Es handele „sich um einen zur Tatzeit 30-jährigen Berliner, der sowohl aufgrund seines jungenhaften, glatten Gesichts als auch aufgrund seines gesamten Erscheinungsbildes, er ist ca. 168 cm groß, wiegt ca. 50 kg und ist von schlanker Statur, hat dunkle Augen, eine eher eckige Gesichtsform, kräftige Lippen und kurze dunkle Haare, einen leichten Bartansatz von der Oberlippe bis zum Kinn und trägt sportliche Kleidung, deutlich jünger wirkt“ (UA S. 12). 6 - 4 - Beide Zeugen nahmen in die Lichtbildvorzeigedatei Einsicht. P. betrachtete 217, die Zeugin H. 200 Lichtbilder junger Männer, die ent- sprechend dem von den Zeugen geschätzten Alter des Tatverdächtigen zu- sammengestellt worden waren und den (älteren) Angeklagten deshalb nicht enthielten. 7 Die Zeugin H. erkannte indes auf einem von sechs vorgelegten weiteren Lichtbildern (Farbfotos in Passbildgröße; Profil, Seitenprofil und frontal) den Täter zu 100 %. Dabei handelte es sich um den 1985 geborenen und altersentsprechend aussehenden R. , der dem besonders jugendlich wirkenden Angeklagten von der Gesichts-, Nasen- und Mundform, dem Haaransatz, der Haarfarbe sowie dem Bartansatz her sehr ähnlich sieht (UA S. 19). R. s Gesicht sei zudem, wie das des Angeklagten, eher kan- tig (UA S. 14). Auch der Zeuge P. beurteilte das Erscheinungsbild des auf dem Bild zu sehenden R. nach dem Stil der Haare und vom Typ her dem Täter als sehr ähnlich (UA S. 14). 8 9 Die Zeugen wurden drei Tage später erneut zur Vernehmung einbe- stellt. Ihnen wurden fotokopierte schwarz-weiße Lichtbilder in Passbildformat von jeweils sieben Männern, darunter auch eines des Angeklagten vorgelegt. P. erkannte den als ungepflegt auffälligen U. (Bild 3) sowie dessen Freund K. (Bild 7) und bezeichnete das den Angeklagten zei- gende Bild zu 80 % als das des Täters (UA S. 17). Der Zeuge habe sich nur deshalb nicht zu 100 % festlegen wollen, weil ihm nur ein Schwarzweißfoto des Kopfes und des Schulterbereiches vorgelegt worden sei. Zum Abgleich seiner Erinnerung habe ihm der Gesamteindruck gefehlt (UA S. 17). Bei einer – am 18. November 2008 während laufender Hauptverhand- lung ohne Benachrichtigung der Verteidigerin erfolgten – polizeilichen Ge- genüberstellung sei der Zeuge dann sofort sicher gewesen. Der Angeklagte sei der erste gewesen, den der Zeuge im Rahmen der polizeilichen Gegen- überstellung gesehen habe. Aufgrund seines gesamten Erscheinungsbildes 10 - 5 - (Größe, Statur und Gesicht) sei er zu 100 % sicher gewesen. Die übrigen fünf Personen, die ihm anschließend noch gegenübergestellt worden seien, habe er als Täter ausgeschlossen. Auch in der Hauptverhandlung habe er den Angeklagten zweifelsfrei wiedererkannt. c) Der Angeklagte hat bestritten, die Tat begangen zu haben. Er habe in dieser Zeit keine Verbindung zu U. gehabt und die Geschädigten noch nie gesehen. Seit zwölf Jahren habe er keinen Kontakt zu seiner Großmutter, so dass es ihm an dem erklärten Tatmotiv fehle. 11 d) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Angeklagten auf- grund der Wiedererkennungsleistung des Zeugen P. überzeugt. Dabei stützt sich das Landgericht „auf die Angaben des Geschädigten P. , die er im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhand- lung gemacht hat“ (UA S. 12). Nach den beweiswürdigenden Darlegungen (UA S. 22) misst die Strafkammer dem Ergebnis der Wahlgegenüberstellung und der Bewertung des Zeugen in der Hauptverhandlung nur insoweit Be- deutung bei, als die Zuverlässigkeit seiner früheren Identifizierung im Rah- men der Lichtbildvorlage nicht in Frage gestellt würde. „Denn die Kammer ist sich sehr wohl bewusst, dass hier die Gefahr besteht, dass der Zeuge sich an dem zuvor gesehenen Lichtbild orientiert“ (UA S. 22). 12 Das Landgericht hat Angaben der Zeugin H. , soweit die Identifizie- rung des Angeklagten als Täter in Frage steht, bei der Urteilsfindung nur in- soweit berücksichtigt, als dass hierdurch keine Widersprüche zu den Anga- ben des Zeugen P. zutage getreten seien (UA S. 22). Die Zeugin habe die Verdächtigung des R. zurückgenommen und den Angeklagten bei der sequenziellen Gegenüberstellung zu 80 % und in der Hauptverhandlung eindeutig als Täter wiedererkannt. 13 2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben. Die Überzeugungs- bildung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten beruht ange- 14 - 6 - sichts der Komplexität und Fehlerträchtigkeit bei der hier in Frage stehenden Überführung eines Angeklagten allein aufgrund der Aussage und des Wie- dererkennens einer einzelnen Beweisperson (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2003, 2444, 2445 m.w.N.; BGHR StPO § 261 Identifizierung 6 und 16; BGHR StPO § 247a audiovisuelle Vernehmung 9) auf keiner ausreichenden Grund- lage (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 17). Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die ausschließlich auf die Wiedererkennungsleistungen des Zeugen P. gestützte Überzeugungs- bildung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten unklar geblie- ben ist. Soweit das Landgericht auf eine Gesamtschau der konstanten und in sich stimmigen Aussage des Zeugen P. bei der Polizei und in der Haupt- verhandlung abgestellt hat (UA S. 12/18), hat es die Problematik der sugges- tiven Wirkung früherer Wahrnehmungen auf das jeweils spätere Wiederer- kennen (vgl. Brause NStZ 2007, 505, 509 m.w.N.) nicht ausreichend be- dacht. Soweit es – im Ansatz zutreffend – maßgeblich auf das erste Wieder- erkennen auf dem Lichtbild am 17. Juni 2008 abstellt (UA S. 15/20/22), hat es indes übersehen, dass der Zeuge P. wegen des ihm fehlenden kör- perlichen Gesamteindrucks lediglich eine Sicherheit von 80 % angeben konnte (UA S. 17). Auf die – ohne Beeinflussung durch Lichtbilder – weitge- hend mit dem Erscheinungsbild des Angeklagten in der Hauptverhandlung übereinstimmenden ersten Beschreibungen der Zeugen P. und H. (UA S. 12/18) hat das Landgericht seine Überzeugung nicht gestützt. Der Senat ist bei dem hier vorliegenden Fehlen offensichtlicher Identifizierungs- merkmale nicht in der Lage, aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe eine sichere Tatsachengrundlage für die Überzeugung des Landgerichts zu ent- nehmen. 15 b) Darüber hinaus ist fraglich und vom Landgericht nicht problemati- siert worden, ob die ausschlaggebende Wahllichtbildvorlage den Erfordernis- sen des subjektiven Auswahlverfahrens entsprach (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 13 m.w.N.). Zwar hat sich das Landgericht mit dem Umstand 16 - 7 - auseinandergesetzt, dass die abgebildeten Personen nicht ausnahmslos – wie vom Zeugen P. beschrieben – kurze, nach hinten gekämmte Haa- re aufwiesen sowie über einen kreisrunden Bart von der Oberlippe bis zum Kinn und an den Wangenknochen verfügten (UA S. 21). Es hat es aber un- terlassen, die vorgelegten Bilder hinsichtlich weiterer wesentlicher Unter- schiede zu würdigen. Der Angeklagte verfügt über eine eher eckige Ge- sichtsform und kräftige Lippen (UA S. 12). Diese Merkmale finden sich auf lediglich einem weiteren dem Zeugen vorgelegten Bild (UA S. 16; Bild 2: eckige Gesichtsform, im Verhältnis zur Oberlippe relativ kräftige Unterlippe; Bild 4: schmale Lippen, ovales Gesicht; Bild 6: schmale Lippen). Das den rechtskräftig verurteilten U. zeigende Bild 3 fiel ohnehin erheblich aus dem Rahmen (UA S. 15, 16). 17 c) Auch die Bestätigung des früheren Wiedererkennens, die das Landgericht im Ergebnis der fünf Monate nach der letzten Lichtbildvorlage angeordneten Gegenüberstellung gesehen hat, begegnet für sich betrachtet Bedenken. Das Landgericht hat überwiegend auf eher vage Identifizierungs- merkmale wie Größe und Statur abgestellt, die im Ansatz bei den anderen, indes in keiner Weise beschriebenen ausgeschlossenen fünf Vergleichsper- sonen ebenfalls hätten vorliegen müssen. Der Senat merkt in diesem Zusammenhang im Blick auf verfahrens- rechtliche Beanstandungen, zu denen es freilich an einem vollständigen Vor- trag fehlt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), an: Es widerstreitet der Struktur des Strafverfahrens grundlegend, wenn das Gericht während laufender Haupt- verhandlung wesentliche, ihrer Natur nach nicht geheimhaltungsbedürftige, ergänzende polizeiliche Ermittlungen – wie hier die Durchführung einer Wahlgegenüberstellung –, deren Ergebnis dann in der Hauptverhandlung möglicherweise maßgeblich verwertet werden soll, in Auftrag gibt, ohne die Verteidigung hierüber zuvor ausreichend zu informieren und ohne den Ver- such zu unternehmen, eine effektive Teilhabe der Verteidigung an den vor- gesehenen Ermittlungen zu gewährleisten. 18 - 8 - d) Schließlich ist die Beweiswürdigung des Landgerichts in zweifacher Hinsicht lückenhaft (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 16 und 17 m.w.N.). 19 Das Landgericht hat es unterlassen, die von der Zeugin H. hin- sichtlich des R. erbrachte, zunächst als absolut plausibel bewer- tete Wiedererkennungsleistung daraufhin zu untersuchen, ob dem mitgeteil- ten Abgehen dieser Zeugin von ihrer früheren Bewertung sachliche Erwä- gungen zugrunde lagen. Läge noch ein Wiedererkennen von zwei unter- schiedlichen Tatverdächtigen durch zwei Zeugen vor, würde solches eine Überzeugung von der Täterschaft der beiden wiedererkannten Personen ver- hindern. Der Beweiswert des Wiedererkennens durch einen Zeugen wird re- duziert, falls ein zweiter, intellektuell gleich begabter Zeuge aus ähnlicher Wahrnehmungssituation eine andere Person als Tatverdächtigen wiederer- kannt hat. 20 21 Ferner hat es das Landgericht unterlassen, die – auch einer Wahrun- terstellung entsprechende – Einlassung des Angeklagten hinsichtlich des vom Täter geäußerten Tatmotivs, bestärkt durch an die Zeugin H. gerich- tete beruhigende Worte, in seine Beweiswürdigung einzubeziehen. Das vom Täter angegebene Motiv – Wiedererlangung des seiner Großmutter gestoh- lenen Geldes – ist von solcher Originalität, dass es sich als Tarnung kaum von selbst versteht. - 9 - 3. Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung. Der neue Tatrichter wird naheliegend das Verhältnis des Angeklagten zu dem rechtskräftig verurteilten U. – auch bezogen auf den diesem gemeinsam mit dem Angeklagten angelasteten weiteren Raub – nachzugehen haben (vgl. auch BGH wistra 2002, 260, 262; 430). 22 Basdorf Brause Schaal Dölp König