BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 461/08 vom 9. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Januar 2008 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen Diebstahls, Diebstahls, räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit versuchtem schweren Raub sowie unerlaubtem Führen einer Schusswaffe und unerlaubtem Munitionsbesitz, wegen schweren Raubes und wegen Verabre- dung zu einem schweren Raub in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe und unerlaubtem Munitionsbesitz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Ferner hat es den Angeklagten als Gesamtschuld- ner zur Zahlung von 1.718,89 Euro nebst Zinsen an den Adhäsionskläger F. verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung materiellen und formellen Rechts. 1 Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen dargelegt hat, ungeachtet der gegen ihre Zulässigkeit bestehenden Bedenken jedenfalls unbegründet. Der ergänzenden Erörterung bedürfen nur folgende Verfahrensrügen: 2 - 3 - 1. Entgegen der Auffassung der Revision war es dem Landgericht im Hinblick auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK und auf den Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) nicht verwehrt, die den Be- schwerdeführer belastenden Angaben des Mitangeklagten K. im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. 3 Zwar konnte der Beschwerdeführer sein Recht auf konfrontative Befra- gung des Mitangeklagten K. , der Belastungszeuge i. S. des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK war (vgl. EGMR NStZ 2007, 103, 104; BGH JR 2005, 247, 248), nicht wahrnehmen, weil dieser Fragen des Verteidigers des Beschwerde- führers – ebenso wie Fragen des Verteidigers des Mitangeklagten G. - nicht beantworten wollte. Dies steht aber der Verwertung der Angaben des Mitange- klagten K. nicht entgegen, weil das Verfahren in seiner Gesamtheit ein- schließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und -würdigung fair war (vgl. EGMR NStZ 2007, 103, 104; BGHSt 51, 150, 154 jew. m. w. N.). 4 a) Bei der Prüfung, ob insgesamt ein faires Verfahren vorlag, kommt es insbesondere darauf an, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegen- heit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist (vgl. BGHSt aaO S. 155 m. N.). Das ist hier aber auch nach dem Vorbringen der Revision nicht der Fall. 5 aa) Zwar muss die Justiz auch aktive Schritte unternehmen, um einen Angeklagten in die Lage zu versetzen, einen Mitangeklagten durch seinen Ver- teidiger (§ 240 Abs. 2 Satz 2 StPO) befragen zu lassen. Es gibt aber keine Ver- pflichtung, Unmögliches zu leisten (vgl. EGMR aaO; BGHSt aaO). Hier waren den Bemühungen des Landgerichts um eine Sicherstellung des Konfrontations- rechts vielmehr von vornherein Grenzen gesetzt, weil der Mitangeklagte K. 6 - 4 - insoweit von seinem Recht auf Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 52, 11, 17 m. N.) Gebrauch gemacht hatte, das verfassungsrechtlich durch die gemäß Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit abgesichert ist (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren gehört (EGMR StV 2003, 257, 259). Das Landgericht war deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, „unter Hinweis auf die besondere Bedeutung des Befragungsrechts der anderen Angeklagten über deren Verteidiger“ an den Mitangeklagten K. zu „appellieren“, deren Fragen zu beantworten, nachdem dieser durch seinen Verteidiger hatte erklä- ren lassen, Fragen der anderen Verteidiger nicht beantworten zu wollen. Viel- mehr hatte es diese Entscheidung des Mitangeklagten K. zu respektieren und sich insbesondere auch einer Einflussnahme auf sein Aussageverhalten zu enthalten. Mit der Selbstbelastungsfreiheit wäre es unvereinbar, dem Staat die Pflicht aufzuerlegen, die Aussagebereitschaft einer verweigerungsberechtigten Auskunftsperson fortlaufend zu prüfen und schon auf diese Weise auf deren Willensentschließung einzuwirken (vgl. BVerfG NJW 2007, 204, 206). bb) Dass die Willensentschließung des Mitangeklagten K. , Fragen der Verteidiger der anderen Angeklagten nicht zu beantworten, von dem Vorsit- zenden der Strafkammer zu Lasten des Beschwerdeführers beeinflusst worden ist, hat die Revision nicht dargetan. 7 Die Revision behauptet, im Hauptverhandlungstermin am 1. Februar 2007 habe der Vorsitzende vor der Erteilung des Fragerechts an den Sitzungs- vertreter der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Mitangeklagten K. geäu- ßert: “Wir wissen ja noch nicht, ob Sie Fragen der Verteidiger der anderen An- geklagten überhaupt beantworten wollen.“ Das Landgericht hat in seinem Be- 8 - 5 - schluss vom 12. November 2007, mit dem es die von den Verteidigern der An- geklagten M. und G. am 5. bzw. 8. November 2007 gestellten Anträge auf Protokollierung abgelehnt hat, offen gelassen, ob es am 1. Februar 2007 eine entsprechende Äußerung gegeben hat. Die Richtigkeit des Revisionsvorbrin- gens unterstellt, ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass die Entscheidung des Mitangeklagten K. , von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, durch die von der Revision behauptete Äußerung des Vorsitzenden beeinflusst worden ist. Dagegen spricht insbesondere die Erklärung des Verteidigers des Mitangeklagten K. im Hauptverhandlungstermin am 5. November 2007, sein Mandant habe „von vornherein“ nicht vorgehabt, sich durch die Verteidiger der anderen Angeklagten befragen zu lassen. b) Die Nichtgewährung des Konfrontationsrechts, die aus den vorge- nannten Gründen auf einem relevanten Grund (vgl. BVerfG NJW 2007, 204) beruht, hat das Landgericht im Übrigen, wie der Generalbundesanwalt im Ein- zelnen zutreffend dargelegt hat, im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichend kompensiert. 9 2. Von den auf die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfah- rensrügen, mit denen sich die Revision gegen die „Zurückweisung“ von neun Befangenheitsanträgen des Beschwerdeführers wendet, bedarf der näheren Erörterung nur die Rüge, mit der die Verwerfung des gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuchs des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2007 beanstandet wird. 10 a) Zur Begründung dieses Ablehnungsgesuchs führte die Verteidigerin des Beschwerdeführers u. a. aus: Der Verteidiger des Mitangeklagten G. , Rechtsanwalt R. , habe im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeu- 11 - 6 - gen Gü. einen schriftlichen Antrag auf Wortlautprotokollierung angekün- digt. Dabei sei es zu einer Auseinandersetzung zwischen Rechtsanwalt R. und dem Vorsitzenden gekommen, in deren Verlauf sich der Verteidiger gegen den Ton des Vorsitzenden verwahrt und die Verhandlungsführung beanstandet habe. Nach einer kurzen Unterbrechung der Sitzung habe der Vorsitzende “völ- lig überraschend“ den nicht gestellten, sondern nur angekündigten Antrag auf Protokollierung zurückgewiesen. Daraufhin habe sie die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, weil sie keine Gelegenheit gehabt habe, für den Beschwerde- führer zu „diesem Antrag“ Stellung zu nehmen. Dies habe der Vorsitzende mit der Bemerkung kommentiert: “Dies ist ja lachhaft“. Diese Bemerkung könne nur so verstanden werden, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli- ches Gehör nicht ernst genommen werde, weil das Gericht sich sein Urteil zu dessen Nachteil bereits gebildet habe. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 25. Oktober 2007 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und Nr. 3 StPO als unzuläs- sig verworfen. Die beanstandete Äußerung des abgelehnten Richters habe sich nicht gegen eine bestimmte Person gerichtet. Gründe, die geeignet seien, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdeführer zu begründen, seien „ersichtlich“ nicht vorgetragen worden. Zudem verfolge das „mit einer völ- lig ungeeigneten Begründung“ versehene Ablehnungsgesuch „offensichtlich verfahrensfremde Zwecke, nämlich rein demonstrative“. 12 Die Revision macht geltend, dieser Beschluss sei „aus den Gründen des Ablehnungsgesuchs“ rechtsfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 26a StPO nicht vorgelegen hätten. 13 b) Die Verfahrensrüge greift nicht durch.14 - 7 - Eine Prüfung des Revisionsvorbringens unter dem rechtlichen Gesichts- punkt, ob dem Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine willkürliche Anwendung der Zu- ständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO entzogen worden ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BGH NStZ 2006, 50; Senatsbeschluss vom 10. April 2008 – 4 StR 443/07), ist dem Senat verwehrt. Kommen - wie hier - mehrere Verfahrensmängel in Betracht, muss vom Beschwerdeführer die An- griffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfah- rensmangel geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94). Dass mit der Verfahrensrüge (auch) eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren geltend gemacht werden soll, lässt sich dem Revisi- onsvorbringen jedoch nicht entnehmen. Eine so verstandene Rüge hätte zudem nur dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügt, wenn vorgetragen worden wäre, dass die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch unter Mitwir- kung des abgelehnten Richters (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) entschieden hat. Dass dies der Fall war, ergibt sich nicht schon aus der Verwerfung des Ge- suchs als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO. Vielmehr kann ein Ablehnungsgesuch auch noch von dem nach § 27 StPO beschließenden Ge- richt als unzulässig verworfen werden (BGHSt 21, 334, 337). Es liegt sogar na- he, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen, wenn die Frage der Unzu- lässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2006, 50, 51). 15 Die danach verbleibende Prüfung der Rüge der „Zurückweisung“ des Ab- lehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt folgendes: 16 - 8 - Das Gesuch war zwar zulässig, insbesondere war seine Begründung nicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ableh- nungsgesuchs völlig ungeeignet. Das Gesuch war aber, die Richtigkeit der be- haupteten Ablehnungsgründe unterstellt, sachlich nicht begründet. Die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Beschwerdeführers, ihnen sei vor der Entscheidung über die vom Verteidiger des Mitangeklagten G. gestellten Antrages keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, war zwar in der Form unangemessen. Die Unmutsäußerung des Vorsitzenden war aber unter den gegebenen Umständen aus der Sicht eines verständigen Ange- klagten (vgl. BGHSt 21, 334, 341) nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unpar- teilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. 17 Unmutsäußerungen eines abgelehnten Richters dürfen nicht isoliert, sondern müssen in dem Zusammenhang, in dem sie gefallen sind, betrachtet werden (vgl. BGH NStZ 2000, 325). Das Protokoll über die Hauptverhandlung und das Vorbringen der Revision belegen, dass die Atmosphäre zwischen dem Gericht und den Verteidigern sowohl des Beschwerdeführers als auch des Mit- angeklagten G. während der gesamten Hauptverhandlung erheblich ge- spannt war. Erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Gericht und Verteidigern begründen jedoch in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangen- heit (vgl. BGH NStZ 2005, 218 m. N.). Diese kann sich allerdings aus Reaktio- nen des Richters ergeben, die in keinem vertretbaren Verhältnis zu dem sie auslösenden Anlass stehen (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8). So liegt es hier jedoch nicht. Auch am 27. Hauptverhandlungstag war es während der Vernehmung des Polizeibeamten Gü. , die zwischen 10:08 Uhr und 11:00 Uhr fünfmal, davon zweimal auf Antrag des Beschwerdeführers, unterbrochen wurde, zu Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und den Verteidigern, ins- besondere dem Verteidiger des Mitangeklagten G. gekommen. Entgegen 18 - 9 - dem Vorbringen der Revision hatte dieser im Verlauf der Vernehmung des Zeu- gen Gü. nicht „lediglich“ angekündigt, schriftlich einen Antrag auf Protokol- lierung zu stellen. Vielmehr beantragte der Verteidiger des Mitangeklagten G. ausweislich des Protokolls, dem insoweit gemäß § 274 StPO Beweiskraft zu- kommt, mündlich „die wörtliche Protokollierung einer Äußerung des Zeugen.“ Nach zwei kurzen Unterbrechungen der Hauptverhandlung und einem Wort- wechsel zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger des Mitangeklagten G. lehnte der Vorsitzende diesen Antrag mit der Begründung ab, dass es auf den Wortlaut der Äußerung des Zeugen unter keinem, wie auch immer gearte- ten rechtlichen Gesichtspunkt ankomme. Von der Möglichkeit, gemäß § 274 Abs. 3 Satz 2 StPO die Entscheidung des Gerichts zu beantragen, machte kei- ne der an der Verhandlung beteiligten Personen Gebrauch. Vor diesem Hinter- grund stellt sich die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Angeklagten, sie hätten keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem An- trag gehabt, als eine spontane, noch verständliche Unmutsäußerung dar. Tepperwien Athing Solin-Stojanović Ernemann Franke

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