KVZ 59/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 59/08 vom 7. April 2009 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg beschlossen: 1. Die Nichtzulassungsbeschwerdeführer haben die Gerichtskos- ten der Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen. Außergerichtli- che Kosten werden nicht erstattet. 2. Der Streitwert wird auf 500.000 € festgesetzt. Gründe: Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind gemäß § 78 GWB den Nichtzulassungsbeschwerdeführern, die sich mit der Rücknahme der Be- schwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben haben, die Gerichtskosten aufzuerlegen, wenn der Verfahrensausgang offen und insbesondere eine Sachprüfung bisher nicht erfolgt ist (BGH, Beschl. v. 7.11.2006 - KVR 19/06, WuW/E DE-R 1982 Tz. 2 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknah- me, m.w.N.). Die Umstände des vorliegenden Falls rechtfertigen keine Aus- nahme von diesem Grundsatz. 1 - 3 - Vorläufiger Rechtsschutz gegen eine fusionsrechtliche Untersagungsent- scheidung kann nicht mehr begehrt werden, wenn die Untersagungsverfügung rechtskräftig aufgehoben worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2008 am 30. Oktober 2008 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt worden. Bereits mit Beschluss vom 17. September 2008 hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf die Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts aufgehoben, die sich gegen das Zusammenschlussvorha- ben der Nichtzulassungsbeschwerdeführer mit den Beteiligten zu 3 bis 5 richte- te (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436). Diese Entscheidung ist, wie dem Se- nat aus dem im Verfahren KVR 25/08 von den Nichtzulassungsbeschwerdefüh- rern in Kopie vorgelegten Rechtskraftvermerk bekannt ist, am 27. Oktober 2008 rechtskräftig geworden. Für die Nichtzulassungsbeschwerde fehlte daher be- reits zum Zeitpunkt ihrer Einlegung ein Rechtsschutzbedürfnis. Dafür ist uner- heblich, ob es vor der Senatsentscheidung in der Sache KVR 30/08 (Beschl. v. 14.10.2008, WuW/E DE-R 2507 - Faber/Basalt) geboten war, nach Erlass der Untersagungsverfügung einen Antrag auf Befreiung vom Vollzugsverbot des § 41 Abs. 2 GWB außer beim Beschwerdegericht auch beim Bundeskartellamt zu stellen. 2 - 4 - Da im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde noch keine Schriftsätze eingereicht wurden, besteht für eine Auferlegung außergerichtlicher Auslagen kein Anlass. Der Grundsatz, dass der Rechtsbeschwerdeführer dann, wenn er sich durch die Rücknahme der Rechtsbeschwerde selbst in die Rolle des Unter- legenen begeben hat, auch die außergerichtlichen Auslagen des Gegners zu tragen hat (vgl. BGH WuW/E DE-R 1982 Tz. 3 - Kostenverteilung nach Rechts- beschwerderücknahme), findet deshalb in diesem Fall keine Anwendung. 3 Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Kirchhoff Grüneberg Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.09.2008 - VI-Kart 4/08 (V) -