2 StR 37/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 37/09 vom 4. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 4. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 13. Oktober 2008 im Ausspruch über die Gesamtstrafe und im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubs, gewerbsmäßiger Hehlerei in 30 Fällen und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision führt zur Aufhebung in dem in der Beschluss- formel bezeichneten Umfang; im Übrigen ist sie unbegründet. 1 1. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Auch die vom Landgericht fest- gesetzten Einzelstrafen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Dagegen hält die Gesamtstrafenbildung rechtlicher Überprüfung nicht stand. 2 - 3 - Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte heroinabhängig sei und sämtliche abgeurteilte Taten auf Grund dieser Abhängigkeit und wegen des erheblichen Suchtdrucks zu den jeweiligen Tatzeiten im Zustand erheblich ver- minderter Steuerungsfähigkeit begangen habe. Die Zumessung der Gesamt- strafe von drei Jahren hat der Tatrichter damit begründet, eine Freiheitsstrafe dieser Höhe "ermöglich(e) es (dem Angeklagten) unter Anrechnung der erlitte- nen Untersuchungshaft, nach Ablauf einer überschaubaren Zeitspanne zur Be- handlung seiner Betäubungsmittelabhängigkeit (…) eine stationäre Drogenent- wöhnungstherapie im Sinne von § 35 BtMG anzutreten, die er nach seiner Ent- lassung auch anstrebt" (UA S. 32). Das Landgericht werde zu gegebener Zeit die Zustimmung gemäß § 35 BtMG erteilen. Von der Anordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB hat das Landgericht abgesehen, weil der Angeklagte erklärt habe, er sei nicht gewillt, an einer solchen Therapie mitzuwirken, "sondern be- vorzuge eine Therapie in einer im Sinne von § 35 BtMG anerkannten Einrich- tung" (UA S. 32). 3 Damit hat das Landgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Höhe der Gesamtstrafe wesentlich auch nach Maßgabe der (formellen) Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG bemessen hat. Das ist rechtsfehlerhaft, denn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 StGB ist nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs diese Maßregel anzuordnen; hiervon darf nicht im Hinblick auf § 35 BtMG abgesehen werden (BGH NStZ-RR 2003, 12; BGH StraFo 2004, 359; BGH StV 2008, 405, 406; vgl. auch Fischer StGB 56. Aufl. § 64 Rdn. 26 m.w.N.). 4 Dass das Landgericht hier, wie sich aus der zitierten Begründung ergibt, im Hinblick auf § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG keine höhere Gesamtstrafe festgesetzt hat, lässt weder eine Beschwer des Angeklagten entfallen noch schließt es das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler aus. Es ist nicht auszuschließen, 5 - 4 - dass die Gesamtstrafe noch niedriger ausgefallen wäre, wenn die Beschwer durch die zutreffend festzusetzende Maßregel gemäß § 64 StGB vom Tatrichter in den Blick genommen worden wäre. 2. Das Urteil war auch hinsichtlich der Nichtanwendung des § 64 StGB aufzuheben. Die Erklärung der Revision, die Nichtanwendung werde vom Rechtsmittelangriff ausgenommen, steht dem nicht entgegen. Die - grundsätz- lich zulässige - Beschränkung der Revision ist hier unwirksam, weil die (fehler- hafte) Entscheidung über die Nichtanwendung von § 64 StGB und die rechts- fehlerhafte Gesamtstrafenbildung nach den Urteilsgründen in einem wechsel- seitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen; das Landgericht hat den Rechtsfol- genausspruch insoweit ausdrücklich als Einheit behandelt, so dass eine Auf- trennung in Straf- und Maßregelausspruch hier nicht möglich ist. 6 Die Nichtanwendung von § 64 StGB mit Rücksicht auf § 35 BtMG war aus den genannten Gründen rechtsfehlerhaft. 7 Rissing-van Saan Rothfuß Fischer Appl Schmitt