BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 274/07 Verkündet am: 11. Februar 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 440 Satz 2, § 363 Der Käufer, der die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen hat, trägt die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesse- rung. Bleibt nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung des Verkäufers oder auf einer un- sachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach erneuter Übernahme durch den Käu- fer beruht, so geht das zu Lasten des Käufers. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. September 2007 wird zu- rückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Leasingnehmerin eines Maserati Quattroporte, den sie am 11. Mai 2005 bei der Beklagten bestellte. Die Beklagte verkaufte das Kraft- fahrzeug zu einem Kaufpreis von 113.730 € an die A. GmbH, die das Kraftfahrzeug mit Leasingvertrag vom 15./28. Juni 2005 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte wegen nicht ver- tragsgemäßer Leistung und Mängeln des Fahrzeugs gegen Dritte an die Kläge- rin verleaste. 1 Im August und Oktober 2005 wurde das Fahrzeug in der Werkstatt der Beklagten repariert, nachdem die Klägerin jeweils bemängelt hatte, dass der elektrische Fensterheber der Fahrertür defekt sei. Mit Schreiben vom 6. De- zember 2005 erklärte die Klägerin wegen der nach ihrer Behauptung erneut 2 - 3 - aufgetretenen Fehlfunktion des Fensterhebers den Rücktritt vom Kaufvertrag. In der Zeit vom 6. Dezember 2005 bis zum 13. Februar 2006 befand sich das Fahrzeug in der Obhut der Beklagten und anschließend wieder bei der Klägerin. 3 Die Klägerin hat Rückzahlung des Kaufpreises von 113.730 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.905,87 € nebst Zinsen an die A. GmbH, Schadensersatz in Höhe von 7.089,90 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rück- nahme des Fahrzeugs in Verzug befinde und zum Ersatz weiterer Schäden aus der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages verpflichtet sei. Der vom Landgericht im Juli 2006 beauftragte Sachverständige hat fest- gestellt, dass sich die Fensterscheibe an der Fahrertür wegen eines Defekts des Sensors des Einklemmschutzes erst nach mehrfacher Betätigung des Schalters und auch dann nur stückweise schließen ließ. Außerdem fand der Sachverständige für einen Einbruchsversuch typische Kratzspuren und Absplit- terungen der Scheibe an der Fahrertür. Als Ursache für den Ausfall des Sen- sors kommen nach dem Gutachten des Sachverständigen sowohl ein Ferti- gungsfehler des Sensors als auch ein Einbruchsversuch in Betracht. Die Kläge- rin hat demgegenüber behauptet, die Mitte/Ende November 2005 - vier bis fünf Wochen nach der zweiten Nachbesserung - erneut aufgetretene Fehlfunktion des Fensterhebers beruhe nicht auf einem Einbruchsversuch. Ein etwaiger Ein- bruchsversuch könne nur erfolgt sein, als sich das Fahrzeug nach dem Rücktritt vom 6. Dezember 2005 auf dem Gelände der Beklagten befunden habe. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re- vision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 8 Der Klägerin stehe kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag zu. Zwar sei davon auszugehen, dass der von der Klägerin behauptete Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorgelegen habe. Die Klägerin habe aber nicht bewiesen, dass das Fahrzeug auch noch im Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärung mangelhaft gewesen und damit einhergehend die Nacherfüllung wegen zweier erfolgloser Nachbesserungsversuche gemäß § 440 BGB fehlgeschlagen sei. Die Klägerin sei sowohl für die Mangelhaftigkeit der Sache als auch für das Fehlschlagen der Nacherfüllung gemäß § 440 BGB beweispflichtig. Diese Be- weislastverteilung ergebe sich daraus, dass § 440 BGB eine Ausnahmebe- stimmung zu § 323 Absatz 1 BGB darstelle. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat zwar davon überzeugt, dass das Fahrzeug im August und im September oder Oktober 2005 insgesamt zweimal wegen derselben Fehlfunktion des Fensterhebers an der Fahrertür von der Beklagten repariert worden sei. Von einer zweifach misslun- genen Nachbesserung könne aber nur dann die Rede sein, wenn die Maßnah- me nicht zu einer dauerhaften Beseitigung eines seit Gefahrübergang beste- henden Mangels geführt habe. Voraussetzung sei somit, jedenfalls wenn im Rahmen der Nachbesserung keine neuen Mängel aufgetreten seien, das Fort- bestehen eines seit Gefahrübergang vorhandenen Mangels. 9 Ein Fehlschlagen der Nachbesserung sei aber nicht bewiesen, wenn der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung wiederholt aufgetretene Fehler auch 10 - 5 - durch ein nicht vom Verkäufer zu verantwortendes Fehlverhalten dritter Perso- nen verursacht worden sein könne. Das sei hier der Fall, denn auch in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme sei ungeklärt geblieben, ob die vom ge- richtlichen Sachverständigen festgestellte, für die Fehlfunktion des Fensterhe- bers ursächliche Beschädigung des Sensors des Einklemmschutzes auf einem Produktfehler beruhe oder durch einen vor der dritten Beanstandung des Klä- gers verübten Einbruchsversuch verursacht worden sei. Dem Zeugen O. seien Beschädigungen an dem Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt aufgefallen. Auch die Zeugin S. habe sich nicht daran erinnern können, Schäden an der Scheibe, Kratzspuren oder Beulen bei Rückgabe des Fahrzeugs seitens der Beklagten Anfang 2006 oder zu einem anderen Zeit- punkt bemerkt zu haben. Der Zeuge C. habe zwar ausgesagt, dass ihm die Kratzspuren anlässlich des dritten Auftretens des Fehlers im November 2005 nicht aufgefallen seien, obwohl er um das Auto herumgelaufen sei. Er ge- he davon aus, dass dies der Fall gewesen wäre, wenn sie zu diesem Zeitpunkt schon vorhanden gewesen wären. Der Zeuge C. habe sich aber selbst nicht an dem Fenster zu schaffen gemacht und habe auch keinen Anlass ge- habt, auf solche Spuren zu achten. Selbst dem Geschäftsführer der Klägerin, der das Fahrzeug genutzt und gepflegt habe, seien die Spuren noch nicht ein- mal zu einem Zeitpunkt aufgefallen, als sie mit Sicherheit bereits vorhanden gewesen seien, nämlich als er das Fahrzeug zu dem Termin mit dem Gerichts- sachverständigen gefahren habe. Es lasse sich deshalb nicht ausschließen, dass der Zeuge C. die Kratzspuren nicht bemerkt habe, obwohl sie schon vorgelegen hätten, als sich die Fehlfunktion zum dritten Mal gezeigt habe. 11 Der Zeitpunkt eines Einbruchsversuchs als möglicher Ursache für das erneute Auftreten des Defekts sei auch nicht als "sonstiger Umstand" im Sinne des § 440 Satz 2 BGB anzusehen, der von der Beklagten zu beweisen wäre. 12 - 6 - II. 13 Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Be- rufungsgericht hat richtig entschieden, dass die Klägerin nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt ist, weil sie den ihr obliegenden Beweis, dass die Nacherfüllung wegen des Defekts an der Scheibe der Fahrertür gemäß § 440 BGB fehlgeschlagen ist, nicht geführt hat. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klä- gerin sowohl für die Mangelhaftigkeit der Sache als auch für das Fehlschlagen der Nacherfüllung gemäß § 440 BGB beweisbelastet ist. 14 a) Der Senat hat bereits entschieden, dass den Käufer die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen trifft, wenn er die Kaufsache entgegen genommen hat (BGHZ 159, 215, 217 f.; Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, Tz. 20). Diese - aus § 363 BGB folgende - Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolgten Nachbesserung wieder entgegen genom- men hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs beweisen. Es entspricht auch allgemeiner Auffassung in der Literatur, dass der Käufer die Beweislast für die Voraussetzungen der in § 440 BGB vorgesehenen Tatsachen trägt, die die Ent- behrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung begründen (vgl. Münch- KommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 440 Rdnr. 13; Staudinger/Matusche- Beckmann, BGB (2004), § 440 Rdnr. 34; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 440 Rdnr. 43). 15 b) Hiernach trägt die Klägerin, die das Fahrzeug nach der (zweiten) Re- paratur im Oktober 2005 wieder übernommen hat, die Beweislast dafür, dass 16 - 7 - diese Reparatur nicht zur Beseitigung des Mangels geführt hat und deshalb fehlgeschlagen ist. 17 2. Diesen Beweis hat die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtsfeh- lerfrei festgestellt hat, nicht erbracht. Vergeblich wendet sich die Revision ge- gen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Mit ihrer Rüge, die Beweis- würdigung sei unvollständig, weil das Berufungsgericht die Aussagen der Zeu- gen nicht mit dem Gutachten und den vom Sachverständigen vorgelegten Fo- tografien abgeglichen und das Gutachten nicht in die Würdigung einbezogen habe sowie nahe liegende Schlussfolgerungen aus der Aussage des Zeugen O. unberücksichtigt lasse, hat sie keinen Erfolg. a) Der Tatrichter hat nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Gründe an- zugeben, die für seine richterliche Entscheidung leitend gewesen sind. Dies erfordert jedoch keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachentsprechende Beurtei- lung überhaupt stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - III ZR 28/90, NJW 1992, 2080, unter I 2 b bb). 18 b) Das ist hier der Fall. Die Würdigung des Berufungsgerichts, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschädigung des Sensors nicht auf einem Produktfehler beruhe, sondern durch einen Einbruchsversuch vor der dritten Beanstandung der Klägerin im November 2005 verursacht worden sei, lässt revisionsrechtlich beachtliche Fehler nicht erkennen. Das Berufungsge- richt hat dem Umstand, dass auch der Geschäftsführer der Klägerin die Ein- bruchspuren am Fenster der Fahrerseite nicht bemerkt haben will, als er den Wagen am 13. September 2006 zum gerichtlichen Sachverständigen fuhr, zu Recht wesentliche Bedeutung für seine Einschätzung beigemessen, der Zeit- punkt des Einbruchsversuchs könne nicht verlässlich festgestellt werden. Der 19 - 8 - Geschäftsführer der Klägerin hat nach deren eigenem - unstreitigen - Vortrag am 5. und 17. Juli 2006 - am 17. Juli 2006 sogar unter Beiziehung eines Sach- verständigen für Kraftfahrzeugschäden - die Fahrertür des Kraftfahrzeugs er- neut untersucht und das Kraftfahrzeug danach in eine Halle der Klägerin ver- bracht. Wenn er trotzdem, wie von der Klägerin behauptet, die Kratzspuren bis zu dem Termin mit dem Gerichtssachverständigen am 13. September 2006, bei dem sie unstreitig festgestellt wurden, und auch auf der Fahrt dorthin nicht be- merkt hat, spricht viel für ihre fehlende Erkennbarkeit. Das Berufungsgericht hat diesem Vortrag der Klägerin daher zu Recht wesentliche Bedeutung beigemes- sen. Vor dem Hintergrund dieser Aussage ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem Umstand, dass das Kraftfahr- zeug im Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 13. Februar 2006 in der un- verschlossenen Garage der Beklagten stand, in der schon vorher Antennen und ähnliches abhanden gekommen waren, keine entscheidende Bedeutung bei- gemessen hat. Das Berufungsgericht musste in den Entscheidungsgründen deshalb nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit eingehen, dass der Einbruchs- versuch auch erst dann stattgefunden haben könnte, als das Kraftfahrzeug ab dem 6. Dezember 2005 in der unverschlossenen Garage der Beklagten stand. Gleiches gilt hinsichtlich der von dem Sachverständigen angefertigten Fotografien, die im Übrigen bei der Beweiswürdigung nicht unberücksichtigt geblieben sind. Sie sind dem Zeugen C. vorgehalten worden, worauf der Zeuge erklärt hat, er gehe davon aus, dass ihm die dort sichtbaren Spuren am Kraftfahrzeug aufgefallen wären, wenn sie bei dem dritten Auftreten des Fehlers bereits vorhanden gewesen wären. Diese Aussage hat das Berufungsgericht ausdrücklich in seine Würdigung einbezogen, auch ihr aber im Hinblick auf den Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Spuren sogar dann noch nicht bemerkt hatte, als sie sicher schon vorhanden waren, keine zwingende 20 - 9 - Bedeutung zugemessen. Das ist - wie bereits ausgeführt - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 21 3. Entgegen der Auffassung der Revision greift auch § 440 Satz 2 BGB nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Aus dieser Vorschrift lässt sich nichts dafür herleiten, dass - entgegen der oben unter II 1 a dargelegten Beweislastvertei- lung - die Beklagte beweisen müsste, dass der zweite Nachbesserungsversuch Erfolg hatte und dass dementsprechend der fünf Wochen nach der zweiten Re- paratur und erneuten Übernahme des Fahrzeugs durch die Klägerin zum dritten Mal aufgetretene Mangel am Fensterheber durch einen Einbruchsversuch ver- ursacht worden ist. a) Der Umstand, dass nach einer Beweisaufnahme unklar bleibt, auf welcher Ursache ein erneut aufgetretener Mangel beruht, kann - wie die Revisi- onserwiderung richtig aufzeigt - von vornherein kein sonstiger Umstand im Sin- ne des § 440 Satz 2 BGB sein. Sonstige Umstände im Sinne des § 440 Satz 2 BGB sind solche, die Anlass geben können, ein Fehlschlagen der Nachbesse- rung erst bei mehr oder schon bei weniger als zwei erfolglosen Nachbesse- rungsversuchen anzunehmen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 234). Diese Frage stellt sich hier nicht. 22 b) Hier geht es vielmehr - wie bereits ausgeführt - um die Beweislastver- teilung hinsichtlich der Ursache des erneuten Auftretens eines Mangels nach zweimaliger vorausgegangener Nachbesserung durch den Verkäufer. Bleibt in einem solchen Fall ungeklärt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf einer erfolglosen Nachbesserung des Verkäufers oder auf einer unsachgemäßen Be- handlung der Kaufsache - hier: in Gestalt eines Einbruchsversuchs - nach er- 23 - 10 - neuter Übernahme durch den Käufer beruht, so geht dies zu Lasten des Käu- fers. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.11.2006 - 36 O 56/06 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.09.2007 - 10 U 246/06 -

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