III ZR 100/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 100/08 vom 29. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und Wöstmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Seiters beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. April 2008 - 18 U 5667/05 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: bis 35.000 € (26.075,95 € und Kostenwert aus dem erledigten Teil) Gründe: I. Der Ehemann der Klägerin, der die geltend gemachten Schadensersatz- ansprüche an seine Ehefrau abgetreten hat, zeichnete am 6. Oktober 2000 nach Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten zu 3 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuhänderin - eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla- 1 - 3 - ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für auf- genommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrte die Klägerin in der ersten Instanz Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteili- gung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von 53.685,65 € nebst Zinsen. Die Klägerin hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Die- se war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heran- ziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Ver- tragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesell- schaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprü- fungsgesellschaft, hat die Klägerin wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts und die Beklagte zu 3, eine Bank, wegen fehlerhafter Beratung in Anspruch genommen. 2 Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 entspro- chen und sie im Übrigen abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen und sich mit der Beklag- ten zu 3 verglichen. Das Berufungsgericht hat die zuletzt noch auf Zahlung von 26.075,95 € und Feststellung der Erledigung gerichtete Berufung zurückgewie- sen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision in Richtung auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte). 3 II. - 4 - Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fort- bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision; insbesondere ist die Klägerin nicht in ihrem Recht auf Wahrung ihres rechtlichen Gehörs verletzt worden. 4 1. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesellschaft betrafen, entschieden, dass der Emissions- prospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angeführte, als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospektmangel gesehen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Prospekthaftungsansprüche sieht es indes als verjährt an. Das ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, dass Prospekt- haftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteili- gung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Pros- pekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - sei- nerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verjähren (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.), nicht zu bean- standen. Auch die Beschwerde nimmt dies hin. 5 - 5 - 2. a) Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinn verneint das Berufungs- gericht mit näherer Begründung, weil es insoweit an einem schlüssigen Vortrag zur Inanspruchnahme von konkretem Vertrauen fehle. Weder habe die Beklagte die Stellung eines künftigen Vertragspartners gehabt noch ergebe sich aus ihrer Funktion als Vertriebskoordinatorin und Einzahlungstreuhänderin ein Vertrau- enstatbestand. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. Januar 2008 ihren Anspruch auf Verletzung eines Auskunftsvertrages gestützt habe, sei das Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen; es sei nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin nicht bereits in erster Instanz vorgetragen ha- be, die Beklagte habe gegenüber einem überschaubaren Kreis von Interessen- ten ein Angebot auf Abschluss eines Auskunftsvertrages abgegeben und von der Weitergabe von Informationen durch Dritte an die Anleger gewusst. Die Be- schwerde führt hiergegen an, sämtliche Umstände, die die Klägerin für die An- nahme eines Auskunftsvertrages von Bedeutung gehalten habe, seien Gegens- tand des erstinstanzlichen Vorbringens gewesen und hätten sich aus dem vor- gelegten Zeichnungsschein und dem überreichten Verkaufsprospekt ergeben. Aus diesen Umständen folge zudem eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne. 6 b) Die damit angesprochenen Fragen sind höchstrichterlich geklärt. Hier- nach scheidet eine vertragliche Haftung der Beklagten aus. 7 aa) Dass die Beklagte nach den Senatsurteilen vom 14. Juni 2007 als prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt (III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; III ZR 125/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22), bedeutet nicht, dass sie ohne weitere Voraussetzungen auch nach 8 - 6 - den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84 - WM 1984, 889). Während die ei- gentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Ver- tragspartner ist oder werden soll oder - was hier allerdings von vornherein nicht in Betracht kommt - als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80 - WM 1981, 1021, 1022). Die Beklagte hatte mit dem Zedenten der Klägerin keinen persönlichen Kontakt. Sie hatte auch - anders als in dem dem Senatsurteil vom 13. Juli 2006 (III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9) zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Be- schwerde bezieht - keine Stellung, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt sie im Namen der Fondsgesellschaft zu bewir- ken hatte. Der Zedent der Klägerin war, wie sich aus dem vorgelegten Zeich- nungsschein ergibt, kein Direktkommanditist (zu einer solchen Fallkonstellation vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08 - zur Veröffentlichung vorgesehen), sondern trat der Gesellschaft als Treugeber über die D. GmbH bei, mit der er durch einen Treuhandvertrag verbunden war und die nach § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags berechtigt war, ihr Recht zur Einlagener- höhung durch einseitige Erklärung gegenüber der persönlich haftenden Gesell- schafterin auszuüben. Die Beklagte war zwar eingeschaltet, um den Zeich- nungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Die Stellung als Einzahlungstreuhänderin hat- te die Beklagte indes auf der Grundlage ihres mit der Fondsgesellschaft ge- - 7 - schlossenen Vertrages über die Eigenkapitalvermittlung. Dass der Anleger nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins und des Gesellschaftsvertrags unter diesen Voraussetzungen der Fondsgesellschaft beitrat, begründet im Verhältnis der Parteien zueinander keine nähere vertragliche Beziehung, aus der sich für die Beklagte Aufklärungspflichten ergeben konnten. Auch die weiteren im Senatsur- teil vom 14. Juni 2007 aufgeführten Umstände, auf die sich die Beschwerde bezieht (vgl. III ZR 125/06 aaO S. 1505 Rn. 20), betreffen nur die Frage, ob und inwieweit die Beklagte als Prospektverantwortliche angesehen werden kann, und besagen nichts dazu, in welcher qualifizierten, persönliches Vertrauen be- gründenden Weise sie den Anlegern gegenüber getreten ist. bb) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem vom Beru- fungsgericht nicht näher behandelten Gesichtspunkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines Auskunftsvertrages. Die Beklagte war zwar von der Fonds- gesellschaft allgemein mit der Koordination des Eigenkapitalvertriebs betraut worden, hat den Zedenten der Klägerin aber nicht selbst vermittelt. Sie hat ihn daher nicht über die für seinen Anlageentschluss bedeutsamen Umstände in- formiert, was üblicherweise Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vermittlers aus einem Auskunftsvertrag sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Berater der Beklagten zu 3 für die Beklagte Erklärungen abgegeben hätte und hierzu von ihr bevollmächtigt gewesen wäre. Dementsprechend knüpft die Be- schwerde an den Vortrag der Klägerin an, die für den Anlageentschluss ihres Ehemannes erheblichen Informationen hätten sich unmittelbar aus dem Pros- pekt ergeben; die Beklagte sei insoweit sachkundig gewesen und habe an der Einwerbung von Kommanditanteilen ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninte- resse gehabt. Angesichts einer Mindestanlagesumme von 100.000 DM habe sich der Verkaufsprospekt nur an einen überschaubaren Interessentenkreis gewendet. 9 - 8 - Für die Annahme eines Auskunftsvertrages ist regelmäßig - wie bei der Haftung wegen eines Verhandlungsverschuldens, aber anders als bei der Pros- pekthaftung im engeren Sinne - ein Kontakt zwischen den Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierte rechtsgeschäftliche Haftung dahin gehen muss, dass eine als verbindliche Willenserklärung anzusehende Auskunft ge- genüber einem Interessenten erteilt wird, der sie zur Grundlage seiner Ent- schließung machen möchte. Allerdings sind in der Rechtsprechung auch Kons- tellationen behandelt worden, in denen geprüft worden ist, ob der Auskunftsge- ber auch ohne eine dahingehende Anfrage und Kontaktaufnahme gegenüber einem überschaubaren Kreis von Interessenten ein Angebot auf Abschluss ei- nes Auskunftsvertrages abgibt (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1979 - II ZR 177/77 - NJW 1979, 1595 f; vom 22. September 1982 - IVa ZR 322/80 - NJW 1983, 276 und IVa ZR 323/80 - VersR 1982, 1143 f; vom 25. September 1985 - IVa ZR 237/83 - VersR 1986, 35 f). Dies ist etwa für die Kreditauskunft einer Bank und die Bestätigung eines Lebensversicherungsunternehmens ange- nommen worden, die sich an noch unbekannte Personen richteten, die als Dar- lehensgeber für ein Projekt in Betracht kamen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - XI ZR 375/97 - NJW-RR 1998, 1343, 1344), hingegen in einem Fall ver- neint worden, in dem ein Vertriebsbeauftragter Werbeunterlagen verwendet hatte, in denen der in Anspruch genommene Beklagte als erfolgreicher Unter- nehmer dargestellt wurde. Hier steht einer rechtsgeschäftlichen Verbindung der Parteien - über die zum fehlenden Verhandlungsverschulden bereits angespro- chenen Gesichtspunkte hinaus - entgegen, dass die Fülle und die Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben schon nicht als Auskunft be- wertet werden können; es kommt hinzu, dass die 10 - 9 - Beklagte nach dem Inhalt des Prospekts zwar mit verschiedenen Aufgaben be- traut war, aber nicht einmal als Urheberin oder Garantin für bestimmte Pros- pektaussagen hervorgehoben wird oder sonst hervortritt. Dass im Nachhinein Umstände vorgetragen und erkennbar geworden sind, nach denen die Beklagte als Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt, mag ihre Prospektverant- wortlichkeit begründen, rechtfertigt aber nicht die Bewertung, sie habe - ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme oder einem Ersuchen des Anlegers gekom- men sei - ein Angebot auf Abschluss eines rechtsverbindlichen Auskunftsver- trages abgegeben. Wollte man dies - wie die Beschwerde - anders sehen, wä- ren die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung aufgehoben. 3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Anschluss an im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06 aaO S. 1506 Rn. 23) wiedergegebene Be- hauptungen von Anlegern geprüft, ob der Beklagten bei Herausgabe des Pros- pekts bekannt gewesen sei, dass der Abschluss einer Erlösausfallversicherung entgegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginn möglich gewesen sei, und deshalb eine Haftung nach §§ 31, 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht komme. Es hat die Frage im Ergebnis verneint und insoweit befunden, entscheidend sei nicht, ob und wann es für bestimmte Film- produktionen Einzelpolicen gegeben habe, sondern wann eine Absicherung durch eine Erlösausfallversicherung vorgelegen hätte. Die erhobenen Beweise hat es dahingehend gewürdigt, der Geschäftsführer der Komplementärin sei davon ausgegangen, dass durch den Abschluss von Rahmenverträgen die Produktionen vor deren Aufnahme gesichert gewesen seien. Er habe die Frage, ob "Cover Notes" den Versicherer verpflichteten, umfassend anwaltlich prü- 11 - 10 - fen lassen. Aus der Sicht der Beklagten habe daher von einer Absicherung ausgegangen werden dürfen, selbst wenn es beim Schwesterfonds, der V. KG, dazu gekommen sei, dass Ein- zelpolicen erst nach Beginn der Produktionen ausgefertigt worden seien. Dass der Versicherer der V. KG ausgewechselt worden sei, stelle nur ein Indiz da- für dar, dass ein leistungsfähiger Versicherer habe eingeschaltet werden sollen. Diese Beurteilung lässt zulassungsrelevante Fehler nicht erkennen. Die Beschwerde verweist zwar darauf, dass die "Cover Note" unter verschiedenen Vorbehalten gestanden habe, unter anderem demjenigen eines vollständigen Risikomanagementberichts, der erst rund ein Jahr später vorgelegen habe. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte um den näheren Inhalt dieser "Cover Note" kümmern musste oder ihr gar bekannt war, dass sich aus ihr kei- ne zureichende Absicherung ergab. Dass die Beklagte davon Kenntnis hatte, dass bei der V. KG mit Produktionen begonnen wurde, ehe zu ihnen jeweils Einzelpolicen ausgefertigt wurden, hat das Berufungsgericht durchaus gesehen. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn es für den hier in Rede stehen- 12 - 11 - den Fonds nicht die Überzeugung für das für eine deliktsrechtliche Verantwort- lichkeit erforderliche qualifizierte Verschulden der Beklagten gewinnen konnte. Schlick Dörr Wöstmann Harsdorf-Gebhardt Seiters Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 29.09.2005 - 22 O 6696/05 - OLG München, Entscheidung vom 01.04.2008 - 18 U 5667/05 -