BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 29/07 vom 13. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 2007 wird als unzulässig verworfen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: 4.179,03 €. Gründe: I. Der Kläger begehrt von dem in Österreich ansässigen Beklagten für die Lieferung und Reinigung von Teppichen die Zahlung eines Restbetrages von 4.179,03 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 10. Juli 2006 zugestellt wor- den. Der Kläger hat durch seinen Prozessbevollmächtigten am 28. Juli 2006 beim Landgericht Berufung eingelegt und diese am 11. September 2006, einem Montag, begründet. Am 13. September 2006 hat die Geschäftsstelle des Land- gerichts die Sache erstmals dem Kammervorsitzenden vorgelegt. Dieser hat den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Verfügung vom gleichen Tag, zugegangen am 15. September 2006, darauf hingewiesen, dass das Landge- 1 - 3 - richt nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG nicht zuständig sei. Daraufhin hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten am 28. September 2006 beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt, diese begründet und Wiederein- setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist bean- tragt sowie am 12. Oktober 2006 die beim Landgericht eingelegte Berufung zu- rückgenommen. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zu- rückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde. II. 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Oberlandesgericht im Wesentlichen ausgeführt: 2 Dem Kläger sei die begehrte Wiedereinsetzung zu versagen (§ 233 ZPO). Er sei nicht ohne Verschulden gehindert gewesen, die Berufungsfrist ein- zuhalten. Bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt habe sein Prozessbevollmäch- tigter, dessen Verschulden dem seinen gleichstehe (§ 85 Abs. 2 ZPO), die Be- rufung bei dem auf Grund des erstinstanzlichen Auslandsbezugs funktionell zuständigen Oberlandesgericht (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG) einzulegen vermocht. Zwar könne im Einzelfall aus dem Gebot eines fairen Verfahrens und der gerichtlichen Fürsorgepflicht folgen, dass ein Gericht gehalten sei, fristge- bundene Schriftsätze an das zuständige Rechtsmittelgericht weiterzuleiten, so dass ein Verschulden der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten an einer Fristversäumung sich nicht auswirke. Die fristgerechte Weiterleitung der beim Landgericht am 28. Juli 2006 eingegangenen Berufungsschrift habe aber nicht ohne weiteres erwartet werden können. Weder sei das Landgericht zuvor mit dem Verfahren befasst gewesen, noch habe es sich um eine leicht und ein- wandfrei als fehlgeleitet erkennbare Rechtsmittelschrift gehandelt. Zudem kön- 3 - 4 - ne in Fällen mit Auslandsberührung auch durch einen rechtskundigen Richter eine abschließende Beurteilung der Zuständigkeit erst nach Eingang der Beru- fungsbegründung oder der Akten des Amtsgerichts erfolgen. Es sei daher nicht zu erwarten gewesen, dass schon die Geschäftsstelle eine solche Beurteilung anstelle. Die Versagung der Wiedereinsetzung habe die Verwerfung der Beru- fung wegen Versäumung der Berufungsfrist zur Folge (§ 522 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO). 2. Die Rechtsbeschwerde des Klägers ist zwar statthaft (§ 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und auch form- und frist- gerecht eingelegt worden (§ 575 ZPO). Sie ist jedoch unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). 4 a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Rechtsbeschwerde nicht wegen Divergenz zu der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig. Richtig ist zwar, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLGR 2004, 307, 309 = MDR 2004, 830, 831) in einem vergleichbaren Fall anders als das Oberlandesgericht im vorlie- genden Fall davon ausgegangen ist, auch ein vorher nicht mit der Sache be- fasstes Landgericht sei zur Weiterleitung einer ihm unzuständigerweise zuge- gangenen Berufungsschrift an das zuständige Oberlandesgericht im ordentli- chen Geschäftsgang verpflichtet. Auf diese vom Bundesverfassungsgericht (NJW 2001, 1343) und dem Senat (Beschluss vom 5. Oktober 2005 – VIII ZB 125/04, NJW 2005, 3776, unter III 2 b bb) bislang offen gelassene Frage kommt es jedoch auch hier nicht an. Nach der vom Bundesverfassungsgericht (NJW 2006, 1579, 1580) gebilligten Senatsrechtsprechung (aaO) kann die Kenntnis der besonderen funktionalen Zuständigkeit des Oberlandesgerichts gemäß 5 - 5 - § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG bei einem Geschäftsstellenbeamten nicht vorausgesetzt und deswegen die Weiterleitung der Berufungsschrift an das zu- ständige Gericht allenfalls erst nach Vorlage an den Richter erwartet werden. Weiter ist es danach nicht zu beanstanden, wenn die Akten dem Kammervorsit- zenden wie hier erstmals nach Eingang der Berufungsbegründung vorgelegt werden. Da zu diesem Zeitpunkt die Berufungsfrist im Streitfall bereits abgelau- fen war, hat das Oberlandesgericht zu Recht angenommen, dass der Kläger eine Weiterleitung der Berufungsschrift durch das Landgericht nicht erwarten konnte und dass deswegen eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ausscheidet. b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Rechtsbeschwerde auch nicht zur Rechtsfortbildung wegen der Frage zulässig, ob § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG im Wege einer "gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung" ver- fassungskonform dahin auszulegen ist, dass die Frist zur Einlegung der Beru- fung in den betreffenden Fällen auch durch Eingang der Berufungsschrift beim Landgericht gewahrt wird. Diese Frage stellt sich im Streitfall schon deswegen nicht, weil der Kläger die innerhalb der Berufungsfrist beim Landgericht einge- legte Berufung zurückgenommen hat. Sie stellt sich auch nicht insofern, als der Kläger seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beim Oberlandesgericht nunmehr erstmals da- mit begründet, er habe die fristgerecht beim Landgericht eingelegte Berufung zurückgenommen, weil er die Möglichkeit, § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG im oben dargestellten Sinne auszulegen, verkannt habe. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs kann einer Partei, die die rechtzeitig eingelegte Berufung zurücknimmt, für die erneute, nunmehr verspätet eingelegte Berufung nicht deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, weil die Zurücknahme des Rechtsmittels auf einem – auch unverschuldeten – Irrtum beruhte (Beschluss vom 16. Mai 1991 – III ZB 1/91, NJW 1991, 2839, unter 3; 6 - 6 - Beschluss vom 30. Mai 2007 – XII ZB 82/06, NJW 2007, 3640, Tz. 15). Dass der vom Kläger behauptete Rechtsirrtum gegebenenfalls durch das Landgericht verursacht worden sei, macht der Kläger selbst nicht geltend. 7 c) Sonstige Gründe für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde sind we- der vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO von einer Begründung abgesehen. Ball Wiechers Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 27.06.2006 - 384 C 227/06 (49) - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.02.2007 - 8 U 233/06 -

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