I ZR 121/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 121/07 vom 23. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re- vision in dem Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juni 2007 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fort- bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 50.000 € Gründe: I. Die Nichtzulassungsbeschwerde hält es für eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, ob eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten vor- aussetzt, dass gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaften oder zum Wesen ei- ner angebotenen Ware oder Leistung gehörende Umstände durch den Wer- 1 - 3 - benden besonders hervorgehoben werden. Diese Frage ist indes nicht klä- rungsbedürftig. 2 Der Werbende darf grundsätzlich auf freiwillig erbrachte Leistungen wie einen niedrigen Preis oder die hohe Qualität seiner Ware hinweisen, auch wenn andere Mitbewerber keinen höheren Preis verlangen oder die gleiche Qualität bieten (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 5 Rdn. 2.115). Nach der Rechtsprechung des Senats kann demgegenüber eine Werbung, die Selbstverständlichkeiten herausstellt, trotz objektiver Richtigkeit der Angaben gegen § 5 UWG verstoßen, sofern das angesprochene Publikum annimmt, dass mit der Werbung ein Vorzug gegenüber anderen Erzeugnissen der gleichen Gattung und den Angeboten von Mitbewerbern hervorgehoben wird (BGH, Urt. v. 9.7.1987 - I ZR 120/85, GRUR 1987, 916, 917 = WRP 1988, 28 - Gratis-Sehtest). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Publikum nicht bekannt ist, dass es sich bei der betonten Eigenschaft um einen gesetz- lich vorgeschriebenen oder zum Wesen der Ware gehörenden Umstand han- delt. In der Entscheidung "Gratis-Sehtest" hat der Senat die Werbung zugelas- sen, weil sie weder gesetzlich vorgeschrieben war noch eine zum Wesen der Ware gehörende Eigenschaft betraf, sondern eine freiwillige, wenn auch übliche Sonderleistung darstellte, die im gesundheitlichen Interesse der Verbraucher lag, ohne diese unmittelbar wirtschaftlichen Risiken auszusetzen (BGH GRUR 1987, 916, 917). Wesensgemäße Eigenschaften der Ware und gesetzlich vor- geschriebene Angaben sind jedoch lediglich Beispiele einer unlauteren Wer- bung mit Selbstverständlichkeiten (vgl. Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.115 und die bei MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 178 aufgeführten Fälle). Entscheidend ist, dass der Verkehr in der herausgestellten Eigenschaft der beworbenen Ware oder Leistung irrtümlich einen Vorteil sieht, den er nicht ohne weiteres, insbe- sondere auch nicht bei Bezug der gleichen Ware oder Leistung bei der Konkur- renz, erwarten kann. - 4 - 3 Das Berufungsgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze ohne Rechtsfehler die beanstandete Anzeige als unzulässige Werbung mit Selbst- verständlichkeiten angesehen. Es hat fehlerfrei festgestellt, dass der gebühren- freie Edelmetallankauf von Privatpersonen branchenüblich ist und dass die Ge- bührenfreiheit in der Werbung der Beklagten besonders betont wird. Bei dem Verzicht auf Ankaufgebühren handelt es sich auch nicht um eine freiwillige Sonderleistung i.S. der Entscheidung "Gratis-Sehtest". Denn es geht allein dar- um, ob für den schlichten Ankauf der Edelmetalle als solchen eine Gebühr ver- langt wird. Die Preisfestsetzung durch den Käufer stellt keine Leistung an den Verkäufer dar. - 5 - 4 II. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 28.09.2006 - 4 HKO 1993/06 - OLG München, Entscheidung vom 28.06.2007 - 29 U 5406/06 -