2 StR 329/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 329/08 vom 27. August 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. August 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Cierniak, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land- gerichts Bad Kreuznach vom 29. Januar 2008, soweit es den An- geklagten Sch. betrifft, mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit eine Verurteilung wegen versuchten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der Käufer unterblieben ist, b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei- ne andere Strafkammer des Landgerichts Bad Kreuznach zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 34 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, bei sachgerechter Auslegung auf den unterbliebenen Schuldspruch wegen (versuchten) Betrugs zum Nachteil der Käufer sowie auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel die Verlet- zung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. 1 - 4 - 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte in 34 Fällen Topfsets, Messerblöcke und -sets und weitere Küchengeräte, die der bereits rechtskräftig verurteilte Z. zuvor – wie der Angeklagte wusste – aus dem Hochre- gallager der Firma F. entwendet hatte. Hierdurch wollte er sich eine fortlau- fende Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen. Er veräußerte die angekauften Waren einzeln mit Gewinn über das Internet-Auktionsportal eBay. 2 2. Der Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 34 Fällen ist wegen der wirksamen Beschränkung der Revision (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 9 f. m.w.N.) rechtskräftig. Das Landgericht hat im Rahmen der rechtlichen Würdigung des Weiteren zutreffend erkannt, dass die Käufer gemäß § 935 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Eigentum an den gestohlenen Waren erlangen konnten; es hat gemeint, dass einem zumindest versuchten Betrug im Konkurrenzweg keine eigenständige Bedeutung zukomme. Dies ist rechtsfeh- lerhaft. 3 a) Insbesondere liegt keine mitbestrafte Nachtat vor. Hierbei handelt es sich um eine selbständige, den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte Handlung, durch die der Täter den Erfolg der Vortat oder die durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren - funk- tionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-)Haupttat kein eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis besteht, sie neben der Haupttat selb- ständig zu bestrafen (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 151). Vor- aussetzung für die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die Geschädigten der beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte Maß hin- 4 - 5 - aus erweitert wird (BGHSt 5, 295, 297; 6, 67, 68; BGH NStZ 1987, 23; 2008, 396; Rissing-van Saan aaO vor § 52 Rdn. 153). b) Hier hat der Angeklagte mit dem Ankauf des Diebesguts die bestohle- ne Firma F. (weiter) geschädigt (zum Rechtsgut des Hehlereitatbestands vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 259 Rdn. 1). Den versuchten oder vollendeten Betrug hat er jedoch zum Nachteil der Käufer des gestohlenen Küchenzubehörs be- gangen und damit jeweils einen anderen Rechtsgutsträger verletzt. Damit hat er zugleich einen weiteren Schaden über das durch die Haupttat verursachte Maß hinaus herbeigeführt. 5 c) Zwischen der gewerbsmäßigen Hehlerei einerseits und dem (versuch- ten) Betrug andererseits besteht - entgegen der Auffassung des Generalbun- desanwalts - Tatmehrheit (vgl. BGH bei Holtz MDR 1988, 278; NStZ 2001, 138 f.; Urt. vom 21. Mai 1996 – 1 StR 125/96, insoweit in NStZ 1996, 495 nicht abgedruckt; Lauer in MünchKomm/StGB § 259 Rdn. 123). Die Veräußerung des Diebesguts ist von der erhobenen Anklage umfasst. 6 3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt daher insoweit zur Aufhebung des Urteils, als das Landgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuch- ten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der Käufer wegen der irrigen An- nahme von Gesetzeskonkurrenz unterlassen hat. Einer Änderung des Schuld- spruchs durch den Senat steht bereits die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO entgegen. Das Landgericht wird die insoweit erforderlichen Feststellungen zu treffen und gegebenenfalls selbständige Einzelstrafen zu verhängen sowie eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben. 7 Schon um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden und aus- gewogenen Neufestsetzung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die für 8 - 6 - die 34 Fälle der gewerbsmäßigen Hehlerei verhängten Einzelstrafen aufgeho- ben. 4. Der neu entscheidende Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob zwi- schen Anklageerhebung und Urteil eine der Justiz anzulastende Verfahrensver- zögerung eingetreten ist, die einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK darstellt und eine Kompensation erfordert, welche im Wege des Vollstre- ckungsmodells (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 = NJW 2008, 860 f.) vorzunehmen wäre. 9 Rissing-van Saan Rothfuß Fischer Appl Cierniak