4 StR 152/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 152/08 vom 31. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Juli 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanović, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als beisitzende Richter, Staatsanwältin in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 10. Dezember 2007 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Unterbrin- gung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung nicht angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 115fachen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, zum Teil in nicht geringer Menge, und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Ent- 1 - 4 - ziehungsanstalt angeordnet, wobei ein Jahr und sechs Monate der Gesamtfrei- heitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Außerdem hat es eine Sperre von vier Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis, den Verfall von Wertersatz in Höhe von 39.510 Euro und die Einziehung des Pkw des Ange- klagten angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Er beanstandet "vor allem" die Strafzumessung des Landgerichts sowie die Verfalls- und Einziehungsentschei- dung. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil insgesamt im Rechtsfolgenaus- spruch an und rügt mit der Sachbeschwerde, dass neben der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nicht auch seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. 2 I. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat der nunmehr 60jährige, seit seinem 15. Lebensjahr straffällig gewordene Angeklagte, der bereits mehr als 18 Jahre an Haft verbüßt hatte, im Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2007 einen umfangreichen Handel mit Heroin betrieben. Als er am 14. Juni 2007 - ohne Fahrerlaubnis - in seinem Pkw ca. 450 g Heroingemisch und knapp 10 g Kokain aus den Niederlanden nach Deutschland verbrachte, wurde er festge- nommen. 3 - 5 - II. Revision der Staatsanwaltschaft4 Die Revision der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg.5 Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler die Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB bejaht. Daneben hat es fest- gestellt, dass auch die formellen und materiellen Voraussetzungen für eine Un- terbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB vorliegen. Der Angeklagte sei ein "Hangtäter"; von ihm seien - nach drei Vorverurteilungen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Jahren 1978, 2003 und 2005 zu insgesamt fast zehn Jahren Freiheitsstrafe - "prognostisch weitere Straftaten nach dem BtMG zu erwarten" (UA 25). Die Strafkammer meint jedoch, die angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt erscheine als die im Verhältnis zur Sicherungsverwahrung mildere und noch ausreichende Maßregel, weil die Unterbringung in einer Ent- ziehungsanstalt "mit überwiegender Wahrscheinlichkeit" Erfolg haben werde (UA 26). 6 Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie berück- sichtigt nicht, dass das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraussetzt, dass mit der Unterbringung die vom An- geklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann (vgl. BGH NStZ 2007, 328; Fischer StGB 55. Aufl. § 72 Rdn. 2a m.w.N.). Das Landgericht hat aber festgestellt, dass die Drogenabhängigkeit des Angeklagten "nur verhältnismäßig schwach ausgeprägt" ist (UA 14) und er mit dem Rauschgifthandel zum großen 7 - 6 - Teil seinen Lebensunterhalt bestritten hat (UA 17). Da er nach den Feststellun- gen spätestens nach seiner Entlassung aus einer auf Grund des Urteils aus dem Jahre 2005 erfolgten stationären Therapiemaßnahme nach § 35 Abs. 1 BtMG im Juni 2006 sogleich bereit war, sich in neue umfangreiche Betäu- bungsmittelgeschäfte einzulassen, und er den Betäubungsmittelhandel auch während der anschließenden ambulanten Therapie fortsetzte, liegt es nicht fern zu folgern, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht allein aus- reichen wird, die Allgemeingefährlichkeit des Angeklagten zu beseitigen. Bei einer solchen Sachlage verbleibt es bei dem Grundsatz, dass Unsicherheiten über den Erfolg allein der milderen Maßregel zur kumulativen Anordnung der Maßregeln führen muss (vgl. BGH NStZ 2000, 587, 589; StV 2007, 633, 634). III. Revision des Angeklagten8 Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.9 Der auf dem Geständnis des Angeklagten beruhende Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Dies gilt auch für die Rechtsfolgenentscheidung der Strafkammer. Hierzu ist im Hinblick auf das Revisionsvorbringen lediglich zu bemerken: 10 Das Landgericht hat alle bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erörtert. Insbesondere hat es das bereits vorgerück- te Alter des Angeklagten und damit seine Haftempfindlichkeit strafmildernd be- rücksichtigt und gesehen, dass im Fall III 116 das im observierten Pkw des An- 11 - 7 - geklagten befindliche Rauschgift sichergestellt wurde (UA 13 f., 16 f., 19). Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten hat die Strafkammer - ent- gegen der Auffassung der Revision - durchaus Feststellungen getroffen; denn im Urteil ist u.a. ausgeführt, dass der Angeklagte seinen Finanzbedarf zu einem erheblichen Teil aus dem Handel mit Heroin deckte (UA 18), er den nunmehr eingezogenen Pkw bar bezahlt hat (UA 11) und dass sein Konto bei der Post- bank ein Guthaben von über 7.800 Euro aufwies (UA 14 f.). Die Beanstandung des Beschwerdeführers, es sei nicht berücksichtigt worden, dass sein Gesund- heitszustand auf Grund mehrerer Leiden im orthopädischen Bereich "nicht der beste (sei)“, ist zum einen urteilsfremd und daher auf die Sachrüge nicht zu be- rücksichtigen, zum anderen wäre eine entsprechende Feststellung auch kein gesondert zu erörternder bestimmender Strafzumessungsgesichtspunkt gewe- sen. Die Verfalls- und die Einziehungsanordnung weisen ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Insbesondere hat das Landge- richt die Vorschrift des § 73 c StGB nicht übersehen (UA 20) und bei der Straf- zumessung mildernd berücksichtigt, dass die Einziehung des Pkw, der einen Zeitwert von etwa 7.500 Euro hat (UA 15), den Angeklagten belastet (UA 17). 12 IV. Das Urteil muss daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgeho- ben werden, soweit die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsver- wahrung nicht angeordnet worden ist. Der Strafausspruch wird durch die Teil- aufhebung nicht berührt, weil auszuschließen ist, dass die Strafen von dem Un- terbleiben der Anordnung der Maßregel nach § 66 StGB beeinflusst sind (vgl. BGH NStZ 2007, 212, 213 m.w.N.). 13 - 8 - Der neu entscheidende Tatrichter wird nunmehr - sachverständig beraten - in einer umfassenden Gesamtwürdigung zu prüfen haben, ob durch die bereits angeordnete Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Gewissheit besteht, dass allein hierdurch die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann. 14 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanović Mutzbauer