5 StR 295/08

5 StR 295/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23. Juli 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2007, so- weit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch im Fall 3 der Urteilsgründe dahin ab- geändert, dass der Angeklagte des Versicherungs- missbrauchs (§ 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist, und b) im Einzelstrafausspruch im Fall 3 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgeho- ben. Die weitergehende Revision des Angeklagten B. wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die Revisionen der Angeklagten K. und O. gegen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, die Revision des Angeklagten O. mit der Maßgabe, dass die in den Niederlanden verbüßte Auslieferungshaft im Verhält- nis 1:1 auf die verhängte Strafe angerechnet wird. - 3 - G r ü n d e 1. Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls in neun Fällen und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen sowie wegen ge- werbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 a) Bezüglich des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt zutref- fend ausgeführt: 2 3 „Soweit der Angeklagte im Fall 3 wegen Hehlerei verurteilt worden ist, ist der Schuldspruch allerdings umzustellen. ‚Versicherungsbetrug’ und ‚Ver- sicherungsmissbrauch’ kommen als Vortaten des Hehlereitatbestandes nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ 2005, 447 f.). Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Ur- teilsgründe, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265 StGB) schuldig ist. Der Angeklagte hat den BMW Typ X5 ‚beiseite geschafft’. Sein Tatbeitrag war von maßgeblicher Bedeutung, so dass die Annahme von Täterschaft – nicht lediglich Beihilfe – auf der Hand liegt. 4 Der Schuldspruch ist entsprechend abzuändern. § 265 Abs. 1 StPO steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen. Der im Wesentli- chen geständige Angeklagte kann sich nicht anders und erfolgreicher als ge- schehen gegen den geänderten Schuldvorwurf verteidigen.“ 5 b) Allerdings vermag der Senat angesichts des gegenüber §§ 260, 259 StGB deutlich milderen Strafrahmens des § 265 StGB nicht auszu- schließen, dass der Tatrichter auf der Grundlage des geänderten Schuld- 6 - 4 - spruchs eine geringere Strafe als eine solche von zwei Jahren und vier Mo- naten verhängt hätte. An der Herabsetzung der in diesem Fall verhängten Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung oder geringfügiger Verminderung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich der Senat letztlich auch deswegen gehindert, weil das Landgericht nicht fest- gestellt hat, ob die Geldstrafe aus der Entscheidung des Amtsgerichts Ham- burg-Barmbek vom 22. Februar 2006 erledigt ist. Damit ist nicht auszuschlie- ßen, dass dieser Entscheidung Zäsurwirkung zukommt und mithin aus den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe unter etwaiger Einbeziehung der Vorent- scheidung auf der einen Seite und den Fällen 7 bis 16a der Urteilsgründe auf der anderen Seite jeweils eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe zu verhän- gen ist, wobei sich dies zumindest im Blick auf die erste Gesamtfreiheitsstra- fe angesichts einer geringeren Strafe im Fall 3 der Urteilsgründe im Ergebnis zugunsten des Angeklagten auswirken könnte. Der Aufhebung von Feststel- lungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter darf der Festsetzung einer neuen Einzelstrafe im Fall 3 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafenbildung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den bisherigen nicht widerspre- chen. Die Summe etwa – namentlich bei Nichtvollstreckung der Geldstrafe zum Zeitpunkt des ersten Urteils (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledi- gung 2 m.w.N.) – zu verhängender zweier Gesamtstrafen darf die bisher ver- hängte Gesamtstrafe (nebst der Geldstrafe) nicht überschreiten. 2. Soweit der Beschwerdeführer K. Verfahrensrügen erst mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 und damit außerhalb der Revisionsbegrün- 7 - 5 - dungsfrist erhoben hat, waren diese bei der Senatsentscheidung nicht zu berücksichtigen. Basdorf Raum Brause Schaal Jäger