2 StR 142/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 142/08 vom 13. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen Untreue u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Juni 2008 gemäß §§ 206 a Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Marburg vom 20. November 2007 a) aufgehoben im Fall 5 der Urteilsgründe (Ziffer 2 der Anklage vom 18. Juni 2007 - 4 Js 5751/07); insoweit wird das Verfah- ren eingestellt, b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Untreue in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, der falschen uneidlichen Aussage sowie der Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug, Amtsanmaßung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen schuldig ist, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe auf- gehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständigen Ge- richt vorbehalten. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen, da- von in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen falscher uneidli- cher Aussage sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug, Amtsanmaßung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Das Rechtsmittel des Ange- klagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Grün- den im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet. 1 Die Verurteilung wegen Untreue im Fall 5 der Urteilsgründe zu einer Ein- zelstrafe von einem Jahr hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfah- rensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses. Wegen die- ses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Marburg am 18. Juni 2007 geson- dert Anklage erhoben. Die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vor- geschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöf- fen entschieden (vgl. BGHSt 50, 267, 269 m.w.N.), da die Beschlussfassung während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzier- ten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgte. In dieser Be- setzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (vgl. BGHSt aaO; NStZ-RR 2007, 317 f.). Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Auf- hebung des Urteils im Fall 5 und zur Einstellung des Verfahrens führt (§ 206 a Abs. 1 StPO). Deshalb entfällt die für diese Untreuehandlung verhängte Einzel- freiheitsstrafe von einem Jahr. Der Wegfall dieser Einzelstrafe zieht auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Diese erfolgt mit der Maßgabe, dass die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung über die Gesamtstrafe durch 2 - 4 - Beschluss gemäß §§ 460, 462 StPO zu erfolgen hat, § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO. Die der Bildung der Gesamtstrafe zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen werden hiervon nicht berührt, sie können bestehen bleiben. Zu den erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der Senat ergänzend:3 Mit der Rüge 4 beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht die fehler- hafte Ablehnung eines Beweisantrags. Er macht zutreffend geltend, das Land- gericht habe den Antrag, mehrere Schreiben an eine Mandantin - darunter zwei vom 12. Januar 2006 - zum Beweis der Tatsache zu verlesen, dass nicht der Angeklagte, sondern der Zeuge M. sie verfasst habe, abgelehnt, da dieser Umstand als erwiesen anzusehen sei. Im Urteil sei die Kammer im Widerspruch hierzu jedoch davon ausgegangen, nicht der Zeuge M. , sondern der Ange- klagte sei der Urheber sämtlicher seit dem 11. Juni 2004 verfassten Schreiben gewesen. Diese Behandlung des Beweisantrags ist, wie die Revision insoweit zutreffend ausführt, fehlerhaft. Denn das Landgericht hat sich im Urteil in Wi- derspruch zu der als erwiesen behandelten Beweisbehauptung gesetzt und damit gegen die aus der Ablehnung des Beweisantrags folgende Bindung ver- stoßen (vgl. BGH, NStZ 1989, 83). Der Senat kann allerdings ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat die Verur- teilung des Angeklagten wegen Untreue in dem hier in Rede stehenden Fall maßgeblich darauf gestützt, dass er über einen ihm zugeleiteten EDV-Ausdruck genaue Kenntnis von einem an die Mandantin weiterzuleitenden Zahlungsein- gang hatte. Obwohl der Angeklagte, wie das Landgericht im Übrigen rechtsfeh- lerfrei festgestellt hat, als faktischer Geschäftsführer der Rechtsanwalts-GmbH der Mandantin gegenüber zur Weiterleitung des Geldes verpflichtet und hin- sichtlich der Konten der GmbH verfügungsberechtigt war, enthielt er ihr den Betrag vor und verwendete ihn für andere Zwecke. Auf die Frage, wer Urheber 4 - 5 - der in dem Beweisantrag bezeichneten Schreiben an die Mandantin war, kam es in diesem Zusammenhang daher ersichtlich nicht an. Mit der Rüge 38 beanstandet der Beschwerdeführer eine Verletzung der Grundsätze des fairen Verfahrens. Der Vorsitzende Richter habe bei der Inau- genscheinnahme eines angeblich von dem Angeklagten unterzeichneten Schreibens auf den Einwand des Angeklagten, es handele sich nicht um seine Unterschrift, geäußert, dies sei ihm auch schon aufgefallen. Gleichwohl habe das Landgericht im Urteil festgestellt, der Angeklagte habe das Schreiben un- terzeichnet. Durch die Äußerung des Vorsitzenden sei er getäuscht und von der Stellung von Beweisanträgen abgehalten worden. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob die Verfahrensrüge überhaupt zulässig erhoben ist, da der Angeklagte weder eine Kopie der Urkunde, auf der die Unterschrift enthalten ist, beigefügt noch dargelegt hat, welche Beweisanträge er gegebenenfalls gestellt hätte. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Denn der Senat kann sicher aus- schließen, dass das Urteil auf der Frage der Unterzeichnung des Schreibens beruht. Denn bei diesem handelt es sich nur um ein untergeordnetes Indiz für die Stellung des Angeklagten als faktischer Geschäftsführer der D. & Kol- legen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Position des Angeklagten in der Gesellschaft auf eine Vielzahl von Be- weisen, insbesondere die Bekundungen der für die Gesellschaft tätigen Mitar- beiter, gestützt. Dem in Rede stehenden Schreiben hat das Landgericht hierbei nur insoweit einen Beweiswert beigemessen, als es die - ohnehin als glaubhaft angesehene - Aussage des Zeugen B. zusätzlich bekräftigte. 5 - 6 - Der Antrag des Angeklagten, die der Untersuchungshaft zugrunde lie- genden Haftentscheidungen aufzuheben, wird abgelehnt, da die Voraussetzun- gen des § 126 Abs. 3 StPO nicht vorliegen. 6 Rissing-van Saan Rothfuß Roggenbuck Appl Schmitt