BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 252/06 Verkündet am: 24. April 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 Fe; § 254 F Zur Frage des Mitverschuldens eines Bauherrn, der im Vertrauen auf eine rechtswidrige Baugenehmigung das Bauvorhaben trotz eines Nachbarwiderspruchs in Angriff nimmt (Fortführung der in den Senats- urteilen BGHZ 149, 50 und vom 9. Oktober 2003 [III ZR 414/02, NVwZ 2004, 638] aufgestellten Grundsätze). BGH, Urteil vom 24. April 2008 - III ZR 252/06 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dr. Herrmann und Wöstmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. September 2006 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks in der ländlichen Ge- meinde B. , Ortsteil P. . Sie beabsichtigte, dieses Grundstück mit einem Mehrfamilienhaus zu bebauen, und stellte beim Bauamt des beklagten Landkreises einen Baugenehmigungsantrag. 1 Bereits während des Genehmigungsverfahrens erhob der Eigentümer des Nachbargrundstücks Einwände, weil er eine Beeinträchtigung seines land- wirtschaftlichen Betriebes, insbesondere durch zu erwartende Immissions- 2 - 3 - schutzauflagen, befürchtete. Der Beklagte holte daraufhin Stellungnahmen der zuständigen Fachabteilung für Umweltschutz, Sachgebiet Immissionsschutz, und des Staatlichen Amtes für Landwirtschaft und Gartenbau ein. Mit Bescheid vom 1. September 1997 erteilte er der Klägerin die Baugenehmigung. Am 9. September 1997 erteilte er der Klägerin die Baufreigabe für die Durchführung der Erdarbeiten und am 19. September 1997 für die Tiefbauarbeiten. Die Kläge- rin nahm diese Arbeiten daraufhin in Angriff. Mit Schreiben vom 5. September 1997 hatte der Nachbar gegen die Baugenehmigung Widerspruch eingelegt. Am 9. September 1997 folgte ein An- trag beim Verwaltungsgericht auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung die- ses Rechtsbehelfs. Am 16. September 1997 erlangte die Klägerin von dem Wi- derspruch Kenntnis. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Oktober 1997 wurde die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet. Unter dem 23. Oktober 1997 verfügte der Beklagte die Baueinstellung, der die Kläge- rin unverzüglich nachkam. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Be- schwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde durch Be- schluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 7. Januar 1998 zurück- gewiesen. Das Oberverwaltungsgericht stellte zusätzlich zu den bereits vom Verwaltungsgericht bejahten Immissionsproblemen noch darauf ab, dass das Vorhaben an einer Stelle, nämlich mit einem geplanten Erker, den Grenzab- stand nicht einhalte. 3 Die Klägerin änderte die Tekturplanung dahin ab, dass dieser Erker weg- fiel. Auf einen weiteren Antrag der Klägerin genehmigte der Beklagte die geän- derte Planung mit Bescheid vom 25. Mai 1998. Der hiergegen gerichtete Wider- spruch des Nachbarn blieb erfolglos. Auf dessen Klage hob das Verwaltungsge- richt die Ursprungsbaugenehmigung vom 1. September 1997 in der Fassung 4 - 4 - der Änderungsgenehmigung vom 25. Mai 1998 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 2. September 1999 auf. Die von der Klägerin gegen dieses Urteil beantragte Zulassung der Berufung wurde vom Sächsi- schen Oberverwaltungsgericht abgelehnt. Die Klägerin verlangt nunmehr von dem Beklagten wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung Schadensersatz aus Amtspflichtverletzung in Höhe ihrer fehlgeschlagenen Aufwendungen. Ihren Zahlungsanspruch hat sie zuletzt auf 353.129,12 € nebst Zinsen beziffert und außerdem die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr sämtliche weiteren Schäden aus der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung zu ersetzen. 5 Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat gegen das Berufungsurteil zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. 6 Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 1. Beide Vorinstanzen gehen zu Recht davon aus, dass die Erteilung der Baugenehmigung vom 1. September 1997 - auch in der Fassung der Änderung vom 25. Mai 1998 - rechtswidrig gewesen ist und eine schuldhafte Amtspflicht- verletzung der zuständigen Amtsträger des Beklagten gegenüber der Klägerin dargestellt hat. 8 - 5 - 2. Die Vorinstanzen haben sodann - der Rechtsprechung des Senats fol- gend - die insbesondere im Urteil BGHZ 149, 50, 53 ff getroffene Unterschei- dung zwischen objektiver Reichweite des Vertrauensschutzes einerseits und einer Anspruchsminderung unter dem Gesichtspunkt des mitwirkenden Ver- schuldens andererseits beachtet. Feststellungen in dem Sinne, dass es hier bereits an einer jeglichen Ersatzanspruch von vornherein ausschließenden "Verlässlichkeitsgrundlage" gefehlt habe, sind nicht getroffen worden. Sie liegen auch fern. 9 3. Dementsprechend konzentriert sich der rechtliche Schwerpunkt des Fal- les auf die Frage, ob hier ein Mitverschulden der Klägerin vorliegt, welches so schwer wiegt, dass dahinter die Verantwortung der Bauaufsichtsbehörde völlig zurücktritt. Insbesondere das Berufungsgericht hat dies bejaht. Darin vermag der Senat ihm nicht zu folgen. 10 a) Der Senat hat im Urteil vom 11. Oktober 2001 (BGHZ 149, 51, 55 f) Folgendes ausgeführt: Wenn und soweit eine Genehmigung geeignet ist, schutzwürdiges Vertrauen des Adressaten in ihren Bestand zu begründen, so kommt diese Vertrauensgrundlage im Falle der Anfechtung eines Bescheids durch Dritte jedenfalls dann nicht ohne weiteres völlig in Wegfall (vorbehaltlich einer Risikoüberwälzung auf den Genehmigungsinhaber nach § 254 BGB), wenn und solange der Verwaltungsakt sofort vollziehbar ist. Aus § 50 VwVfG, der in den Fällen, in denen bereits ein Rechtsbehelfsverfahren anhängig ist, den Widerruf oder die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts er- leichtert, kann nicht der generelle Schluss gezogen werden, dass mit der An- fechtung das in den Bestand des Verwaltungsakts gesetzte Vertrauen nunmehr auch haftungsrechtlich in vollem Umfang seine Schutzwürdigkeit verliert und daher nachfolgende Investitionen sich von vornherein nicht mehr im Schutzbe- 11 - 6 - reich der Amtspflicht halten. Allerdings wird ab dem Vorliegen von Drittanfech- tungen grundsätzlich eine größere Eigenverantwortung des Bauherrn unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB anzunehmen sein. Ist zulässigerweise Wider- spruch eingelegt oder Klage erhoben, verbunden mit dem Antrag auf Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung, so hat der Bauherr die Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Genehmigung jedenfalls dann ernsthaft in Betracht zu ziehen, wenn Anfechtungsgründe vorgebracht werden, deren Rich- tigkeit nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist. Setzt er in einer solchen Situation sein Vorhaben entsprechend der Genehmigung fort, ohne die Ent- scheidung des Gerichts der Hauptsache über die Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung abzuwarten, so nimmt er das in der Drittanfechtung lie- gende Risiko bewusst auf sich. b) Diese Grundsätze der Senatsrechtsprechung werden von beiden Par- teien von jeweils unterschiedlichen Ausgangspunkten und mit entgegengesetz- ter Zielrichtung angegriffen: 12 aa) Die Klägerin macht, gestützt auf einen Aufsatz von Gallois (BauR 2002, 884, 885), geltend, dass der Bauherr, ob (als Bauträger) fachkundig oder nicht, anwaltlich beraten oder nicht, kaum je erkennen könne, ob solche An- fechtungsgründe vorgebracht werden, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sei. Richtigerweise sei daher davon auszugehen, dass das Risiko einer Drittanfechtung nur in Ausnahmefällen dem Bauherrn zuzuweisen sei, nämlich nur, wenn die Frage, ob der Nachbarwiderspruch überzeugend be- gründet sei, eindeutig beantwortet werden könne, sich die Richtigkeit der An- fechtungsgründe also jedermann in der gleichen Situation geradezu aufdrängen müsse, etwa nach dem Muster der in § 48 Abs. 2 VwVfG genannten Fälle. 13 - 7 - bb) Der Beklagte hält dem entgegen, dass die Schutzwürdigkeit des Ver- trauens vielmehr auch im Amtshaftungsprozess am Maßstab des § 50 VwVfG zu messen sei. Danach sei bei Verwaltungsakten mit Doppel- bzw. Drittwirkung der Vertrauensschutz für die Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens suspendiert. 14 cc) Diese Angriffe geben dem Senat zu einer Änderung seiner Recht- sprechung keinen Anlass. Die Abgrenzungsformel des Senats ermöglicht viel- mehr eine sachgerechte Haftungszurechnung einerseits an die für den Erlass der rechtswidrigen Genehmigung verantwortliche Behörde, andererseits an den seine eigenen Interessen missachtenden Genehmigungsempfänger. In diesem Sinne hat der Senat in seinem Urteil vom 9. Oktober 2003 (III ZR 414/02 = NVwZ 2004, 638, 639) die Mitverschuldensquote von 25 %, die sich die dorti- gen Kläger selbst hatten anlasten lassen und die vom dortigen Berufungsge- richt gebilligt worden war, auch revisionsrechtlich nicht beanstandet. 15 4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht im konkreten Fall einen Totalverlust des Ersatzanspruchs bejaht, hält jedoch der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 16 a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass - anders als das Landge- richt gemeint hat - die Klägerin erst am 16. September 1997 Kenntnis vom Wi- derspruch des Nachbarn erlangt hat. Damit ist der Argumentation des landge- richtlichen Urteils, das von einer Kenntnis noch vor Baufreigabe der Erdarbeiten am 9. September 1997 ausgegangen ist, teilweise der Boden entzogen. 17 b) Für die Zeit zwischen der Erteilung der Baugenehmigung und der Kenntniserlangung vom Widerspruch, d.h. den Zeitraum vom 1. bis zum 16. September 1997, sieht der Senat für ein Mitverschulden der Klägerin keinen 18 - 8 - Ansatzpunkt. Hiermit in Übereinstimmung hatte das Berufungsgericht ursprüng- lich der Klägerin mit Verfügung vom 22. März 2006 aufgegeben, die Ausgaben für jene Arbeiten abzugrenzen, die nach Bekanntwerden des Widerspruchs ausgelöst worden sind. Dieser Auflage war die Klägerin mit Schriftsatz vom 2. Mai 2006 nachgekommen. Das Berufungsgericht hatte sodann durch Be- schluss vom 27. Juni 2006 eine Beweiserhebung über den Sachvortrag der Klägerin, betreffend die vor dem Stichzeitpunkt entstandenen Aufwendungen, angeordnet. Diesen Beweisbeschluss hat es in der mündlichen Verhandlung vom 12. Juli 2006 nur unvollkommen ausgeführt. Im Urteil sind zu dieser zeitli- chen Abgrenzung überhaupt keine Feststellungen getroffen worden. c) Darüber hinaus hält der Senat auch die Auffassung des Berufungsge- richts, die nach dem Stichzeitpunkt entstandenen Schäden seien in vollem Um- fang der Klägerin anzulasten, nicht für vertretbar. Aus der vorstehend zitierten Abgrenzungsformel des Senats kann keineswegs schematisch der Rückschluss gezogen werden, dass Aufwendungen, die in Kenntnis eines Nachbarwider- spruchs oder sonstigen Rechtsbehelfs getätigt werden, stets dem durch die Baugenehmigung begünstigten Bauherrn selbst zur Last fallen und die Bauauf- sichtsbehörde von jeglicher eigener Verantwortlichkeit für die rechts- und amts- pflichtwidrige Erteilung befreit wird. Zumindest ist dem Bauherrn gegen den Mit- verschuldenseinwand die Replik zuzubilligen, er habe seinerseits bei Prüfung des nachbarlichen Rechtsbehelfs diesem keine Erfolgsaussicht beimessen dür- fen. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin mit der Revision - wie schon in den Vorinstanzen - zu Recht geltend, dass die Einwände des Nachbarn be- reits im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens offen gelegt, von der Bauauf- sichtsbehörde eingehend geprüft und nicht für durchgreifend erachtet worden waren. Trotz der Einlegung des Widerspruchs kann sich der Bauherr daher auf den allgemeinen Grundsatz berufen, dass er nicht klüger zu sein braucht als die 19 - 9 - mit der Bearbeitung des Verwaltungsvorgangs betrauten sachkundigen Beam- ten. Der Senat hat sogar angenommen, dass das "Rechtsanwendungsrisiko", d.h. die ordnungsgemäße Handhabung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nicht bereits dadurch in vollem Umfang von der Behörde auf den antragstellenden Bürger selbst verlagert wird, dass dieser im Vergleich zu ihr über die besseren Erkenntnisquellen und die größere Erfahrung verfügt (Se- natsurteil BGHZ 149, 50, 55; Senatsurteil vom 9. Oktober 2003 aaO S. 639). d) Um so mehr gilt dies, als nach dem der revisionsrechtlichen Beurtei- lung zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin den Amtsträgern der Be- klagten die Bedenken der zuständigen Fachbehörden bei der Erteilung der Baugenehmigung bereits vorgelegen hatten, diese Stellungnahmen der Kläge- rin selbst jedoch nicht zur Kenntnis gebracht worden waren, so dass diese ihr Bauvorhaben danach nicht hatte ausrichten oder weitere Ermittlungen anregen können. 20 e) Für nicht durchgreifend hält der Senat das Argument des Berufungs- gerichts, die Klägerin habe den Bau mit Rücksicht auf zum Ende des Jahres 1997 auslaufende Abschreibungsmöglichkeiten mit besonderer Eile vorange- trieben. Dazu war die Klägerin - nach ihrem Vorbringen auch im Hinblick auf die gegenüber den Käufern eingegangenen Fertigstellungsverpflichtungen - be- rechtigt, solange sie sich im Besitz einer vollziehbaren Baugenehmigung be- fand. Eine Missachtung ihrer wohlverstandenen eigenen Interessen im Sinne eines "Verschuldens gegen sich selbst" vermag der Senat hierin nicht zu erken- nen. 21 - 10 - 5. Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, welches auf der Grund- lage der aufgezeigten Gesichtspunkte - und erforderlichenfalls nach weiteren Tatsachenfeststellungen - eine erneute Abwägung vorzunehmen haben wird. 22 Schlick Wurm Kapsa Herrmann Wöstmann Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 27.05.2005 - 15 O 3117/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20.09.2006 - 6 U 1112/05 -

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