I ZB 123/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 123/05 Verkündet am: 24. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 29. Senats (Mar- ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Sep- tember 2005 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewie- sen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt. Gründe: I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 22. September 1997 die Wortmar- ke Nr. 397 37 205 1 "X. " für zahlreiche Waren der Klassen 1, 2, 9 und 16 eingetragen. - 3 - Die Widersprechende hat gegen diese Marke aus ihrer seit dem 17. Februar 1920 eingetragenen Wortmarke Nr. 242 733 "Xe. " Widerspruch eingelegt. 2 Die Markenstelle hat den Widerspruch und die Erinnerung zurückgewie- sen. 3 Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild, nämlich Fotokopiergeräte, Telekopierer und Laserdrucker sowie Ersatzteile und Komponenten für diese; Büroausrüstungsgegenstände, nämlich Fotokopiergeräte, Fernkopierer, Laser- drucker sowie Ersatzteile, Komponenten" angeordnet. 4 Hiergegen richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin. Die Widersprechende beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 5 II. Das Bundespatentgericht hat hinsichtlich der zuletzt von der Wider- sprechenden beanstandeten Waren (Fotokopiergeräte etc.) eine hinreichende Ähnlichkeit zu den von ihr beanspruchten Fotoobjektiven bejaht und angenom- men, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Marken wegen deren schriftbildlicher Nähe Verwechslungsgefahr bestehe. Die rechtserhaltende Be- nutzung der Widerspruchsmarke ergebe sich sowohl aus dem Internet-Auftritt der Widersprechenden als auch aus dem wegen seiner Bestimmung für das Widerspruchsverfahren offenbar aus dem Jahr 2005 stammenden Fotoabzug 6 - 4 - von vier mit der Marke Xe. gekennzeichneten Objektiven der Widerspre- chenden. Die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters E. der Wi- dersprechenden vom 9. Februar 2005 lasse zwar nicht erkennen, wo die dort für die Jahre 2000 bis 2004 genannten Umsätze von rund 800.000 € bzw. über 750.000 € erzielt worden seien und welchen Anteil die Xe. -Objektive daran gehabt hätten. Die Gesamtumstände zeigten aber, dass die Widerspruchsmar- ke in Deutschland seit 1991 dauerhaft und wirtschaftlich angemessen für hochpreisige Teleobjektive verwendet werde. Diese Objektive würden, wie die Internet-Recherche zeige, beispielsweise zusammen mit R. -Kameras ver- kauft und im Internet intensiv beworben. III. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg.7 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwer- de ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2007 - I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 7 = WRP 2007, 788 - MOON, m.w.N.). 8 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet.9 a) Vergeblich rügt die Markeninhaberin, das Bundespatentgericht habe sich nicht mit ihrem substantiierten Vortrag auseinandergesetzt, dass die re- cherchierte Marke "T. -Xe. " eine separate Marke sei und daher, selbst 10 - 5 - wenn sich aus der Recherche eine hinreichende Benutzung für das Kennzei- chen T. -Xe. ergäbe, daraus jedenfalls nicht ohne weiteres eine hinreichen- de Benutzung für die Marke "Xe. " folge. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung weist hierzu mit Recht auf die auf Seite 10 unter II 2 d des angefochtenen Be- schlusses gemachten Ausführungen hin. b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatent- gericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt, dass seine Ausführungen zur Bewerbung der Wider- spruchsmarke im Internet nicht erkennen ließen, inwiefern sich deren funktions- gemäße Benutzung aus den hierfür allein in Betracht kommenden Auszügen aus dem Internet-Auftritt der Widersprechenden gemäß Anlage III zum Schrift- satz vom 29. März 2005 ergeben sollte. Der von der Rechtsbeschwerde in die- ser Hinsicht gehaltene Vortrag ist nicht geeignet, eine Gehörsverletzung i.S. des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG zu begründen. Denn insoweit genügte es, dass die Markeninhaberin zu den dem Gericht vorgelegten Unterlagen Stellung neh- men konnte. 11 c) Aus demselben Grund hat auch die Rüge der Rechtsbeschwerde kei- nen Erfolg, der angefochtene Beschluss verletze den Anspruch der Markenin- haberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs, weil die von der Widersprechenden als Anlage I zum Schriftsatz vom 29. März 2005 vorgelegte Google-Recherche nicht erkennen lasse, woraus sich der Verkauf der Xe. -Objektive der Wider- sprechenden zusammen mit R. -Kameras ergeben sollte. 12 d) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde schließlich, das Bundespa- tentgericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf Gewährung rechtlichen 13 - 6 - Gehörs deshalb verletzt, weil die von ihm zugrunde gelegten Erkenntnisse mög- licherweise einer Internet-Recherche entstammten, zu der die Markeninhaberin nicht habe Stellung nehmen können. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte da- für, dass das Bundespatentgericht dem Internet weiteres Anschauungsmaterial entnommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, zu dem die Marke- ninhaberin nicht Stellung nehmen konnte. IV. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin ist danach mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zurückzuweisen. 14 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 28.09.2005 - 29 W(pat) 171/03 -