BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 27/06 Verkündet am: 17. April 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung am 17. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Dezember 2005 aufgeho- ben, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen wor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts- zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin sind Erben der am 23. Mai 1994 verstorbenen S. B. (im Folgenden: Erblasserin). Die Erblasserin war Eigen- tümerin eines van Gogh-Gemäldes. Sie überließ das Bild dem Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagter), der es mit ihrem Einverständnis 1993 für 3.229.300 DM verkaufte. Der Erlös wurde am 8. April 1993 dem Konto der F. Treuhand, Anstalt für Treuhänderschaften und Verwaltungen, mit Sitz in Vaduz/Liechtenstein gutgeschrieben. Auftraggeber der F. Treuhand war 1 - 3 - aufgrund eines Mandatsvertrags vom 19. Januar 1993 die Erblasserin. Dem Beklagten war in diesem Vertrag ein sogenanntes Instruktionsrecht eingeräumt worden, aufgrund dessen er über die Vermögenswerte, die die F. Treu- hand zugunsten der Erblasserin verwaltete, verfügen durfte. Die Ehefrau des Beklagten, die vormalige Beklagte zu 2, avisierte in sei- nem Namen mit Schreiben vom 6. April 1993 der F. Treuhand den Ein- gang der 3.229.300 DM. Weiter enthielt das Schreiben die Weisung, insgesamt 2.000.000 DM an eine Aktiengesellschaft namens O. zu überwei- sen, von denen 400.000 DM anschließend an ein anderes Unternehmen wei- terzutransferieren waren. Mit Faxschreiben vom 7. April 1993 bat die Ehefrau des Beklagten die F. Treuhand in dessen Namen, 950.000 DM an die E. Handelsgesellschaft mit Sitz in Vaduz zu überweisen und den Rest "bar mitzubringen". Mit Schreiben vom 8. April 1993 wies die F. Treu- hand ihre Bank an, eine Barauszahlung über 279.000 DM vorzunehmen. Auf diesem Schreiben bestätigte der Beklagte unter demselben Datum, den Betrag erhalten zu haben. 2 Die Kläger haben geltend gemacht, die Verfügungen vom 6. und 7. April 1993 über den an die F. Treuhand überwiesenen Kaufpreis seien nicht von dem Willen der Erblasserin gedeckt gewesen. Möglicherweise habe sie den Verkaufserlös zwar einer esoterischen Sekte namens "W. " oder de- ren "Guru" zuwenden wollen. Die vom Beklagten veranlassten Transaktionen seien aber nicht diesen, sondern letztlich ihm selbst und seiner Ehefrau zuge- flossen. 3 - 4 - Der Beklagte hat demgegenüber in zweiter Instanz die Auffassung ver- treten, der ihm von der Erblasserin erteilte Auftrag zum Verkauf des Gemäldes sei mit der Überweisung des Kaufpreises auf das Konto der F. Treuhand erledigt gewesen. Im Übrigen hat er behauptet, die anschließenden Verfügun- gen über die 950.000 DM und 2.000.000 DM seien, wie von der Erblasserin beabsichtigt, wirtschaftlich dem Sektenführer beziehungsweise der Sekte zugu- te gekommen. 4 Die Kläger haben mit ihrer Klage gegen den Beklagten und seine Ehe- frau einen erstrangigen Teilbetrag von 2.000.000 DM (= 1.022.583,76 €) gel- tend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages verurteilt, jedoch die Klage gegen seine Ehefrau abgewiesen. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Berufung des Beklagten hat Erfolg gehabt, während das Oberlandesgericht die Berufung der Kläger gegen die Teilabweisung der Klage zurückgewiesen hat. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat der Senat die Revision zugelassen, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen den Beklagten abgewiesen hat. Im Umfang der Zulassung verfolgen die Kläger mit der Revision ihren Anspruch weiter. 5 Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet.6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe mit der Einzah- lung des Bilderlöses bei der F. Treuhand das aus der Geschäftsführung Erlangte wieder vollständig dem Vermögen der Erblasserin zugeführt. Damit seien der Verkaufsauftrag erledigt und die Ansprüche der Erblasserin (§§ 667, 362 BGB) erfüllt gewesen. Dass der Erlös nach der Überweisung auf das Konto der F. Treuhand weisungswidrig verwendet worden sei, stehe nicht fest. Dies gehe zu Lasten der Kläger, da diese hätten darlegen müssen, was genau der Auftrag der Erblasserin hinsichtlich der F. Treuhand gewesen sei. Für den Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten erteilten Weisungen trage der Auftraggeber die Beweislast. 7 II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands kann der von den Klägern geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten nicht ausgeschlossen werden. Lässt sich nicht erweisen, ob die vom Beklagten mit Weisungen vom 6. und 7. April 1993 ge- genüber der F. Treuhand veranlassten Transfers dem Auftrag der Erblas- serin entsprachen, wird den Klägern ein Anspruch auf Ersatz des weitergeleite- ten Geldes gemäß § 280 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gel- tenden Fassung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) in Verbindung mit § 667 BGB zuzuerkennen sein. 8 - 6 - 1. Gemäß § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäfts- besorgung erlangt, herauszugeben. Von dieser Pflicht wird der Beauftragte au- ßer durch Erfüllung auch dann frei, wenn er das zur Ausführung des Auftrags Erhaltene oder aus der Geschäftsbesorgung Erlangte bestimmungsgemäß ver- wendet hat (z.B. Senatsurteil vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - NJW-RR 2004, 121; Bamberger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., § 667 Rn. 13; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 667 Rn. 9). Der Beklagte hatte den Kaufpreisanspruch für das van Gogh-Gemälde aus der Ausführung des Auftrags der Erblasserin erlangt und war demgemäß grundsätzlich nach § 667 BGB zur Herausgabe der ent- sprechenden Valuta an die Erblasserin verpflichtet. 9 2. Der Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durch die Gutschrift des Kaufpreises auf dem Konto der F. Treuhand am 8. April 1993 nicht von seiner Herausgabepflicht nach § 667 BGB frei geworden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Auftrag der Erblasserin, wie der Beklagte in der Berufungsinstanz geltend gemacht und die Vorinstanz angenommen hat, darauf beschränkt war, den Verkaufserlös der F. Treuhand zukommen zu lassen, oder ob der Beklagte ihn an die esoterische Sekte beziehungsweise deren Lei- ter weiterreichen sollte. 10 Das Berufungsgericht hat bei seiner Wertung außer Acht gelassen, dass der Kaufpreisbetrag lediglich formal, nicht aber wirtschaftlich in das Vermögen der F. Treuhand gelangt war. Der Beklagte war aufgrund des "Instruktions- rechts", das ihm die Erblasserin eingeräumt hatte, in der Lage, über die dort zu ihren Gunsten verwalteten Gelder zu verfügen. Der Beklagte nutzte die ihm eingeräumte Rechtsmacht dazu, den auf dem Konto der F. Treuhand ein- gehenden Verkaufserlös weiter zu transferieren, ohne dass diese realen Zugriff 11 - 7 - auf den Vermögenswert hatte. Die Weisungen vom 6. und 7. April 1993 erfolg- ten vor dem Eingang der 3.229.300 DM. Die angewiesene Barzahlung nahm der Beklagte zeitgleich mit der Gutbuchung entgegen. Da der Beklagte über den Verkaufserlös mit Ausnahme von 300 DM, die als Spesen anfielen, zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto der F. Treuhand durch die von ihm veranlassten Geldtransfers bereits vollständig verfügt hatte, war die Kaufpreis- valuta der Treuhandgesellschaft lediglich formal als bloßer Durchgangsstation zugeflossen. Sie hatte faktisch keinen wirtschaftlichen Zugang zu dem Vermö- genswert. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um den Auftrag mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt zu erfüllen. Hiernach verwendete der Beklagte - unter der Voraussetzung, dass er nur den Auftrag hatte, den Verkaufserlös bei der F. Treuhand einzuzah- len - das aus der Geschäftsführung Erlangte nicht bestimmungsgemäß, so dass er von seiner Herausgabepflicht nach § 667 BGB nicht frei geworden ist. Da die Kaufpreisvaluta nicht mehr vorhanden ist, kann der Beklagte seine Herausga- bepflicht nicht mehr erfüllen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 - NJW 2005, 3709 f). Dementsprechend schuldet er grundsätzlich gemäß § 280 Abs. 1 BGB a.F. Schadensersatz in Höhe des erzielten Kaufprei- ses. 12 3. Der Beklagte macht allerdings weiter geltend, die an die E. Handelsgesellschaft in Vaduz gezahlten 950.000 DM seien dem Sekten- führer zugute gekommen. Weiterhin seien auch die zunächst an die O. AG geflossenen insgesamt 2.000.000 DM entsprechend den Wün- schen der Erblasserin zum Erwerb eines Grundstücks verwendet worden, das der Sekte zur Verfügung gestellt werden sollte. 13 - 8 - Dieser Vortrag ist, insbesondere unter Berücksichtigung des entspre- chenden Vorbringens in der ersten Instanz, dahingehend auszulegen, dass der Beklagte hilfsweise - insoweit in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Klä- ger - behauptet, ihm sei der Auftrag erteilt worden, den Verkaufserlös dem Sek- tenführer beziehungsweise seiner Vereinigung zugute kommen zu lassen. 14 Weiter beruft sich der Beklagte mit seinem Vortrag darauf, die vorge- nannten, aus der Geschäftsführung erlangten Beträge bestimmungsgemäß ver- wendet zu haben. Hierfür ist aber der Geschäftsführer darlegungs- und beweis- belastet (Senatsurteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 und vom 30. Oktober 2003 aaO jeweils m.w.N.), so dass eine Beweislast- entscheidung zum Nachteil der Kläger nicht ergehen durfte. 15 4. Soweit das Berufungsgericht es für möglich gehalten hat, dass zur Ver- wendung des Verkaufserlöses Weisungen der Erblasserin mit anderen als den zuvor erörterten Inhalten ergangen seien, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass den Beklagten insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft, da die Kläger als Erben insoweit außerhalb des Geschehensablaufs standen und dem Beklagten nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. z.B. Senatsurteil vom 17. Ja- nuar 2008 - III ZR 239/06 - NJW 2008, 982, 984 Rn. 16 m.w.N.). 16 5. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO), da sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - noch nicht mit den Einwendungen des Beklagten gegen die Sachverhaltswürdi- gung des Landgerichts im Zusammenhang mit der Frage, ob der Verkaufserlös 17 - 9 - aus dem Gemälde tatsächlich an die Sekte oder ihren Leiter geflossen ist, aus- einandergesetzt hat. Schlick Dörr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 24.05.2005 - 6 O 184/00 - OLG München, Entscheidung vom 13.12.2005 - 9 U 3622/05 -

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