5 StR 68/08

5 StR 68/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 15. April 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Juli 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange- klagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs so- wie des Betrugs in drei Fällen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden- mäßigen Betrugs in 151 Fällen, davon in 53 Fällen wegen Versuchs, und wegen „gewerbsmäßigen“ Betrugs in 50 Fällen, davon in 19 Fällen wegen Versuchs, unter Einbeziehung von Einzelfreiheitsstrafen aus einer rechtskräf- tigen Vorentscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestütz- te Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor er- 1 - 3 - sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme von Tatmehrheit innerhalb der vier Fallkomplexe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat ändert die Verurteilung je- weils auf Tateinheit ab. Es ist auszuschließen, dass sich der Angeklagte bei einem vorherigen Hinweis auf die Änderung des Konkurrenzverhältnisses gegen die Tatvorwürfe wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 2 Im vorliegenden Fall gilt hinsichtlich der Beurteilung der Konkurrenz- verhältnisse nichts anderes als in dem Verfahren gegen einen weiteren An- geklagten aus derselben Tätergruppe, die der Senatsbeschluss vom 9. Ja- nuar 2008 – 5 StR 572/07 behandelt: 3 4 Nach den Feststellungen reichte der Angeklagte die Gutscheine für die Vermittlung von Arbeitslosen nicht selbst bei den Zweigstellen der ge- schädigten Bundesagentur für Arbeit ein. Dies übernahmen gemäß dem Tat- plan vom Angeklagten bzw. seinen Mittätern angestellte und angewiesene Bürokräfte. Die Feststellungen belegen einen eigenständigen, nur jeweils einen der Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten weder bei der „J. KG mbH“ (elf vollendete und sechs versuchte Einzelfälle) noch bei den beiden im Rahmen der „Jo. KG“ begangenen Betrugsse- rien (zehn vollendete und vier versuchte Einzelfälle bzw. zehn vollendete und neun versuchte Einzelfälle) oder bei der im Rahmen der „Job. KG“ nunmehr bandenmäßig begangenen Betrugsserie (98 vollendete und 53 versuchte Einzelfälle). Die Tatbeiträge des Angeklagten erschöpften sich damit innerhalb der vier Fallkomplexe im Aufbau und in der Aufrechterhal- tung der auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebe und sind damit je- weils zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzu- fassen (vgl. BGH aaO Rdn. 3 m.w.N.). Damit bedarf es auch hier keiner Ent- scheidung darüber, ob die Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer im - 4 - vierten Tatkomplex mit für den Angeklagten im Ergebnis nutzlosen Tätigkei- ten jeweils eigenständige Betrugsfälle darstellen könnte. Die in diesem Tat- komplex zutreffende Annahme von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit wird ebenfalls durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt (vgl. BGH aaO Rdn. 4 m.N.). 2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die Kennzeichnung als „gewerbsmäßig“ hat daher hinsichtlich der Betrugstaten aus den ersten drei Tatkomplexen zu entfallen. 5 3. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt hier die Aufhe- bung sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Zwar lässt die Umstel- lung von mehreren Taten auf eine Tat für sich genommen den Schuldumfang unberührt, so dass regelmäßig zu erwägen ist, die bisherige Gesamtstrafe als Strafe aufrechtzuerhalten (vgl. BGHR StGB § 263 Täterschaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 5 StR 572/07 Rdn. 5). Bei der Umstellung von einer Vielzahl tatmehrheitlicher Taten auf vier tatmehrheitliche Taten ist eine entsprechende Vorgehensweise hier nicht möglich. Den auf der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzuset- zenden Einzelstrafen sind jeweils deutlich höhere Schadensbeträge zugrun- dezulegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07 Rdn. 12). Der Senat wäre hier auch gehindert, etwa auf der Grundlage der jeweils höchsten Einzelstrafe aus den vier Tatkomplexen auf Aufrechterhal- tung der – auch unter Berücksichtigung eines insgesamt durch die Taten verursachten Schadens von rund 160.000 Euro, der Vorbelastungen des An- geklagten und des Umstands, dass er die Taten während einer Bewährungs- zeit begangen hat – als empfindlich zu bewertenden Gesamtstrafe selbst zu entscheiden. 6 4. Nach alledem sind vier Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen neu festzu- 7 - 5 - setzen. Dabei gilt hinsichtlich des jeweiligen Fallkomplexes, dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen überschritten werden darf; allerdings darf jeweils die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der Be- messung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten werden (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen treffen. Basdorf Gerhardt Raum Brause Jäger