BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 20/07 vom 13. März 2008 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Kosten der Schutzschrift III RVG § 2 Abs. 2 Satz 1 Anl. 1 Nr. 3100 Für die gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht eingereichte Schutzschrift mit Sachvortrag erhält der mit der Vertre- tung im erwarteten Eilverfahren betraute Rechtsanwalt die 1,3-fache Gebühr nach Nr. 3100 RVG VV, wenn der Verfügungsantrag bei Gericht eingeht und später wieder zurückgenommen wird. BGH, Beschl. v. 13. März 2008 - I ZB 20/07 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Januar 2007 wird auf Kos- ten der Antragstellerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 523 € fest- gesetzt. Gründe: I. Die Antragsgegnerin reichte beim Landgericht eine Schutzschrift ein, nachdem sie von der Antragstellerin wegen eines vermeintlichen Wettbewerbs- verstoßes abgemahnt worden war. Die Schutzschrift enthielt den Antrag, einen etwaigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, und eine nähere Begründung hierzu. Am folgenden Tag beantragte die Antragstel- lerin beim Landgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung. 1 - 3 - Das Landgericht beschloss, nicht ohne mündliche Verhandlung zu ent- scheiden und Termin hierzu nur auf ausdrücklichen Antrag zu bestimmen. Es wies die Antragstellerin darauf hin, dass eine Schutzschrift vorlag. Die Antrag- stellerin nahm in der Folgezeit den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfü- gung zurück. Nach der daraufhin vom Landgericht getroffenen Kostenentschei- dung hat die Antragstellerin die Verfahrenskosten zu tragen. 2 Die Antragsgegnerin hat neben der Kostenpauschale die Festsetzung ei- ner 1,3-fachen Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV beantragt. 3 Das Landgericht hat zunächst die 1,3-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV festgesetzt; auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat es die Verfahrensgebühr nach Nr. 3101 RVG VV auf eine 0,8-fache Gebühr ermäßigt. 4 Dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rechtsmittel der Antrags- gegnerin hat das Oberlandesgericht stattgegeben. 5 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter, bei den festzusetzenden Kosten nur eine 0,8-fache Verfah- rensgebühr nach Nr. 3101 RVG VV zu berücksichtigen. 6 II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt- haft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. 7 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die 1,3-fache Verfahrensge- bühr nach Nr. 3100 RVG VV sei nicht zu ermäßigen. Nach der Regelung der Nr. 3101 RVG VV komme eine Ermäßigung nicht in Betracht, wenn - wie vorlie- 8 - 4 - gend - der Auftrag erst ende, wenn die Sachvortrag enthaltende Schutzschrift bereits bei Gericht eingereicht sei. 9 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 10 a) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei oder im Falle der Antrags- oder Klagerücknahme der Antragsteller oder Kläger (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) dem Gegner die diesem erwachsenden Kosten zu erstat- ten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren. Die Kosten einer Schutzschrift zur Verteidigung gegen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind grundsätzlich erstattungs- fähig, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird; dies gilt auch dann, wenn der Antrag nach Einreichung der Schutzschrift abgelehnt oder zurückgenom- men wird (BGH, Beschl. v. 23.11.2006 - I ZB 39/06, GRUR 2007, 727 Tz. 15 = WRP 2007, 786 - Kosten der Schutzschrift II). b) Die Höhe der Gebühr richtet sich vorliegend nach Nr. 3100 und Nr. 3101 RVG VV. Die 1,3-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 entsteht nach Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 2 RVG VV für das Betreiben des Geschäfts ein- schließlich der Information. Sie ermäßigt sich nach Nr. 3101 RVG VV auf eine 0,8-fache Gebühr, wenn der Auftrag sich erledigt, bevor der Rechtsanwalt die Klage, den ein Verfahren einleitenden Antrag oder einen Schriftsatz, der Sach- anträge, Sachvortrag, die Zurücknahme der Klage oder die Zurücknahme des Antrags enthält, eingereicht hat. 11 Die Voraussetzungen der Ermäßigung der 1,3-fachen Verfahrensgebühr der Nr. 3100 RVG VV liegen im Streitfall nicht vor. Die Schutzschrift der An- tragsgegnerin enthielt bereits Sachvortrag i.S. der Nr. 3101 RVG VV. Davon ist auszugehen, wenn die Schutzschrift Tatsachen- oder Rechtsausführungen zur 12 - 5 - Sache und nicht nur Verfahrensanträge enthält (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl., 3101 VV Rdn. 13; Keller in Riedel/Sußbauer, Rechtsanwaltsvergü- tungsgesetz, 9. Aufl., VV Teil 3 Abschn. 1 Rdn. 24). Eine Gebührenermäßigung nach Nr. 3101 RVG VV scheidet dann aus (OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 941; OLG Düsseldorf AGS 2006, 489; OLG München AGS 2007, 557; Hartmann aaO 3101 VV Rdn. 13; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergü- tungsgesetz, 17. Aufl., Anh. II Rdn. 127; Bischof in Kompaktkommentar RVG, 2. Aufl., Nr. 3101 VV Rdn. 27; a.A. OLG Hamburg MDR 2005, 1196; OLG Frankfurt OLG-Rep 2006, 793; N. Schneider in Gebauer/Schneider, RVG, 3. Aufl., § 11 Rdn. 79; Keller in Riedel/Sußbauer aaO VV Teil 3 Abschn. 1 Rdn. 26). aa) Unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung entsprach es allerdings der ganz überwiegenden Meinung, dass der Gebührenanspruch nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 BRAGO nur eine halbe Gebühr umfasste, wenn der Auftrag zu einem Zeitpunkt endete, zu dem der Rechtsanwalt lediglich eine Schutzschrift bei Gericht eingereicht hatte. Die in einer vorsorglich einge- reichten Schutzschrift enthaltenen Anträge waren keine Sachanträge i.S. des § 32 Abs. 1 BRAGO (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - I ZB 23/02, GRUR 2003, 456 = WRP 2003, 516 - Kosten der Schutzschrift I, m.w.N.). 13 bb) Mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ist gegenüber der Rechts- lage unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung eine Erweiterung des Katalogs in Nr. 3101 RVG VV, bei dem eine Ermäßigung des Gebührentat- bestandes bei Auftragsbeendigung ausscheidet, um Schriftsätze, die Sachvor- trag enthalten, eingeführt worden. Damit sollte dem Umstand Rechnung getra- gen werden, dass der Anwendungsbereich der Nr. 3101 RVG VV gegenüber § 32 Abs. 1 BRAGO auf Verfahren ohne besondere Sachanträge, und zwar ins- besondere auf FGG-Verfahren, ausgedehnt worden ist (vgl. Begründung zum 14 - 6 - Gesetzentwurf, BT-Drucks. 15/1971, S. 211). Die damit verbundene Anwen- dung der Bestimmung mit der Folge des Ausschlusses der Gebührenermäßi- gung bei einem Schriftsatz mit Sachvortrag ohne einen Sachantrag auch in Streitverfahren ist im Gesetzgebungsverfahren als sachgerecht angesehen worden (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf aaO S. 211). Diese Änderung der Rechtslage in Nr. 3101 RVG VV gegenüber § 32 Abs. 1 BRAGO hat zur Folge, dass eine Gebührenermäßigung ausgeschlossen ist, wenn der Auftrag endet, nachdem die Schutzschrift, die Sachvortrag enthält, bei Gericht eingereicht und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt worden ist. Den Sachvortrag muss das Gericht, wenn ihm die Schutzschrift zur Kenntnis ge- langt, bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen (BGH GRUR 2003, 456 - Kosten der Schutzschrift I). Der Sachvortrag in einer vorsorglich eingereichten Schutzschrift unterscheidet sich zwar von einer Entgegnung auf den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dadurch, dass er unter Umständen auf Vermutungen über den Inhalt der Antragsschrift angewiesen ist, die er zu ent- kräften sucht. Nach der Neuregelung der Nr. 3101 RVG VV rechtfertigt dies a- ber nicht die unterschiedliche Behandlung des Vortrags in einer Schutzschrift und des Vortrags in einer Antragsentgegnung im Verfahren über die Gewäh- rung vorläufigen Rechtsschutzes. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Sachvortrag in der Schutzschrift ebenfalls vom Gericht bei seiner Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu berücksichtigen ist. cc) Die Höhe der Gebühr bestimmt sich vorliegend auch nicht nach Nr. 3403 RVG VV (Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkeiten), weil die Antragsgegnerin ihren Verfahrensbevollmächtigten nicht nur mit der Einrei- chung der Schutzschrift, sondern bereits mit der Vertretung in dem erwarteten Eilverfahren beauftragt hatte. 15 - 7 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.16 Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 12.09.2006 - 84 O 146/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 24.01.2007 - 17 W 270/06 -

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