VII ZR 51/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 51/07 vom 28. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungs- bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2008 - VII ZR 51/07 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. Februar 2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin. Streitwert: 1.212.886,60 €. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus zwei Vertragserfüllungsbürgschaf- ten, die auf erstes Anfordern lauten, auf Zahlung von 1.212.886,60 € in An- spruch. Die Bürgschaften hat die Beklagte für eine Auftragnehmerin der Rechts- vorgängerin der Klägerin (künftig: Klägerin) gestellt. In dem im Jahre 2001 zwi- schen der Klägerin und ihrer Auftragnehmerin geschlossenen Bauvertrag wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Nach einer vom Berufungsgericht als Allge- meine Geschäftsbedingung der Klägerin angesehenen Vertragsklausel hatte die Auftragnehmerin eine auf erstes Anfordern zahlbare Vertragserfüllungs- bürgschaft in Höhe von 10 v.H. des Pauschalfestpreises zuzüglich Umsatzsteu- er zu stellen. Alternativ war sie berechtigt, die Sicherheit durch Hinterlegung von Geld zu leisten. 1 - 3 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. 2 II. 3 Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund liegt nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die Klausel in § 10 des Vertrags, nach der die Auftragnehmerin eine Vertragserfül- lungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen oder die Sicherheit durch Hin- terlegung zu leisten hat, unwirksam ist. 4 Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Dies gilt auch für eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, da dem Auftragnehmer bei Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Rückgriff des Bürgen Liquidität entzogen wird und er seinen möglichen Rückforderungs- anspruch gerichtlich geltend machen muss (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). Die- se unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers wird nicht dadurch beseitigt, dass ihm wahlweise die Möglichkeit eingeräumt wird, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten. Denn in diesem Fall wird ihm in gleicher Weise 5 - 4 - Liquidität entzogen. Auch auf die hinterlegte Summe kann er nur mit Zustim- mung des Bestellers zugreifen, die er gegebenenfalls in einem Prozess erstrei- ten muss. Dem Umstand, dass der hinterlegte Sicherheitseinbehalt gegebenen- falls verzinst wird und der private Auftraggeber im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im Rückforderungsprozess nicht gerichtskostenfrei auftreten kann, kommt kein entscheidendes Gewicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671). Von dieser Auffassung abweichende Entscheidungen des OLG Hamm (BauR 1998, 135) und des OLG München (BauR 2001, 1618) sind durch die neueren Senatsentscheidungen überholt. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht veranlasst. 6 - 5 - Von einer weiteren Begründung der Zurückweisung der Nichtzulas- sungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 7 Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 12.05.2006 - 10 O 91/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 02.02.2007 - 26 U 91/06 -