2 StR 358/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 358/07 vom 21. September 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. September 2007 gemäß §§ 44, 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision ge- gen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. März 2007 wird dem Angeklagten auf seinen Antrag Wie- dereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. Damit ist der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni 2007, mit dem die Revision des Angeklagten als "unbegründet" (richtig: unzulässig) verworfen worden ist, ge- genstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Ur- teil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam- mer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung verschiedener Ge- genstände angeordnet. 1 - 3 - Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver- letzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 2 I. Dem Angeklagten war auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vori- gen Stand zu gewähren (§ 44 StPO), da er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung seiner Revision einzuhalten. Damit ist der Be- schluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni 2007, mit dem die Re- vision des Angeklagten als "unbegründet" (richtig: unzulässig) verworfen wurde, gegenstandslos. 3 II. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuld- spruch nicht. 4 Das Landgericht hat den Angeklagten als Täter des unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln angesehen. Diese Wertung hält nach der neue- ren Rechtsprechung des Senats der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine bloße Kuriertätigkeit, bei der keine wesentlichen, über den reinen Transport hi- nausgehenden, Leistungen erbracht werden, ist danach als Beihilfe zum uner- laubten Handeltreiben zu werten (BGH, NJW 2007, 1220). Das Landgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung insbesondere darauf abgestellt, dass "der An- geklagte ersichtlich sowohl auf die Menge insbesondere aber auf die Gestal- tung des Transportes … Einfluss" hatte (UA S. 4). 5 Dies würde zwar für die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens spre- chen, beruht hier aber nicht auf einer tragfähigen Grundlage. Den Urteilsfest- stellungen lässt sich nur entnehmen, dass der Angeklagte eingeräumt hat, die 6 - 4 - Rauschgiftpäckchen beim Bepacken des Koffers angefasst zu haben; dass er insoweit Einfluss auf die Menge des zu transportierenden Rauschgifts hatte, lässt sich hieraus allein nicht herleiten. Auch seine Möglichkeit, den Transport selbst zu gestalten, wird im angefochtenen Urteil nur unzureichend belegt. Es wird nicht erläutert, dass der Angeklagte in F. ohne Weiteres an das Rauschgift hätte gelangen können, da der Weiterflug nach K. gebucht war. Dass die Ermittlungsbehörde den Angeklagten in der Hierarchie über den Kurieren ansiedelt (UA S. 4), ist rechtlich unerheblich. 7 Der Senat hat den Schuldspruch nicht selbst umgestellt, da nicht auszu- schließen ist, dass ein neuer Tatrichter mit rechtsfehlerfreier Begründung wie- der zu täterschaftlichem Handeltreiben gelangt. Der neue Tatrichter wird dabei zu beachten haben, dass er nicht auf Grund des Zweifelssatzes gehalten ist, eine auf Beihilfe zum Handeltreiben abzielende Einlassung zugrunde zu legen, wenn keine zuverlässigen Anhaltspunkte für Auftrag durch einen Dritten vorlie- gen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 159/07 zur Veröffentli- chung in BGHSt vorgesehen). 8 - 5 - Sollte der neue Tatrichter lediglich eine Beihilfe zum unerlaubten Handel- treiben mit Betäubungsmitteln feststellen können, wird er zu berücksichtigen haben, dass tateinheitlich dazu hier die versuchte Durchfuhr von Betäubungs- mitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 2 BtMG steht (vgl. Senatsbe- schluss vom 20. Juni 2007 - 2 StR 221/07 m.w.N.). 9 Rissing-van Saan Rothfuß Fischer Roggenbuck Appl