BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 56/07 vom 1. August 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 611; BORA § 27; BRAO §§ 59b Abs. 2 Nr. 1b, Nr. 8 § 27 BORA steht einer Abrede nicht entgegen, wonach sich die Vergütung eines Rechtsanwalts, der als freier Mitarbeiter die auftraggebende Rechts- anwaltsgesellschaft beim Aufbau eines bundesweiten Filialnetzes von An- waltskanzleien unterstützen soll, am Umsatz der von ihm angeworbenen Partner orientiert. BGH, Beschluss vom 1. August 2007 - III ZR 56/07 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. August 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re- vision in dem Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Januar 2007 - 17 U 126/06 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 31.006,54 € Gründe: I. Der Kläger ist von Beruf Rechtsanwalt. Die Beklagte erbringt als Rechts- anwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung an zahlreichen Standorten in der Bundesrepublik Rechtsanwaltsleistungen. 1 Die Parteien schlossen im Oktober 2003 eine Vereinbarung, wonach der Kläger für die Beklagte als freier Mitarbeiter tätig werden und die Beklagte dabei unterstützen sollte, so schnell wie möglich ein bundesweites Filialnetz von An- waltskanzleien unter der Marke j. aufzubauen. Neben einer monatlichen festen Vergütung war eine als "Nachhaltigkeitsfaktor" bezeichnete umsatzab- 2 - 3 - hängige Provision vereinbart, die sich prozentual am Umsatz der neu aufge- nommenen Partner der Beklagten orientierte und für einen Zeitraum von fünf Jahren degressiv gestaltet war. Nach eineinhalbjähriger Tätigkeit des Klägers beendeten die Parteien die Zusammenarbeit. Der Kläger machte unter anderem die umsatzabhängige Pro- vision geltend. Die Beklagte wurde vom Landgericht antragsgemäß verurteilt. Ihre Berufung war im Wesentlichen erfolglos. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 3 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagte ist unbegründet, weil we- der die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei- dung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) 4 Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil die streitent- scheidende Rechtsfrage, ob die Tätigkeit des Klägers von § 27 Satz 2 BORA erfasst wird, nicht klärungsbedürftig ist. 5 Die Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage ist nur gegeben, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage noch nicht gerichtlich, nicht zwingend höchst- richterlich, geklärt ist (vgl. Hk-ZPO/Kayser, ZPO, 2. Aufl., § 543 Rn. 7; Musie- lak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 543 Rn. 5a; Münchener Kommentar ZPO/Wenzel, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rn. 7). 6 - 4 - In der Literatur und der Rechtsprechung ist die Frage, ob die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes als freier Mitarbeiter von § 27 Satz 2 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) erfasst wird, soweit ersichtlich noch nicht erörtert worden. Die Frage ist jedoch klar und unzweifelhaft zu bejahen. 7 1. Die Tätigkeit des Klägers unterfällt schon vom Wortlaut her dem Anwen- dungsbereich des § 27 Satz 2 BORA. 8 Nach § 27 BORA dürfen Dritte, die mit dem Rechtsanwalt nicht zur ge- meinschaftlichen Berufsausübung verbunden sind, am wirtschaftlichen Ergebnis anwaltlicher Tätigkeit nicht beteiligt sein. Das gilt nach Satz 2 der Vorschrift un- ter anderem nicht für Mitarbeitervergütungen. Der Wortlaut der Vorschrift er- fasst die Tätigkeit des Klägers, da diese Vergütungen für Mitarbeiter von dem Anwendungsbereich des Satzes 1 der Vorschriften ausnimmt und hierbei nicht zwischen Angestellten und freien Mitarbeitern unterscheidet. 9 2. Auch unter systematischen Gesichtspunkten gehört der Kläger als freier Mitarbeiter zum Anwendungsbereich des § 27 Satz 2 BORA. 10 Die Rechtsgrundlage für den Erlass des § 27 BORA ist § 59b Abs. 2 Nr. 8, Nr. 1b BRAO. Danach können Berufspflichten im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Rechtsanwälten und der Ausbildung sowie Beschäftigung anderer Mitarbeiter in der Berufsordnung geregelt werden. Die §§ 24 bis 28 der Berufsordnung füllen diesen Rahmen aus (Jessnitzer/Blumberg, BRAO, 9. Aufl., S. 248). 11 - 5 - § 26 BORA nimmt die gesetzliche Unterscheidung aus § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO auf und differenziert zwischen Rechtsanwälten und anderen Mitarbei- tern. Unstreitig gehören zu den Rechtsanwälten im Sinne des § 26 BORA so- wohl die angestellten Rechtsanwälte als auch diejenigen, die als freie Mitarbei- ter beschäftigt werden (vgl. Nerlich, in: Hartung, Anwaltliche Berufsordnung, 3. Aufl., § 26 BerufsO Rn. 65 ff). § 27 BORA nimmt hingegen diese Unterschei- dung zwischen Rechtsanwälten (Angestellte und freie Mitarbeiter) und anderen Mitarbeitern nicht auf, sondern enthält allein den Begriff der Mitarbeitervergü- tung, ohne weiter zu differenzieren. Unter die Mitarbeitervergütung fallen aber nach der Literatur (vgl. Römermann, in: Hartung, aaO § 27 BerufsO Rn. 29) und nach Auffassung der Beschwerdeführerin die angestellten Anwälte. Systema- tisch ist kein Grund ersichtlich, die freien Mitarbeiter von der Formulierung in § 27 Satz 2 BORA auszunehmen, die ersichtlich an den Begriff der Rechtsan- wälte und anderen Mitarbeiter aus § 26 BORA anknüpft. 12 3. Auch historisch gesehen ergibt sich kein Grund, den Kläger vom Anwen- dungsbereich des § 27 Satz 2 BORA auszuschließen. In den Richtlinien der Vereinigung der Rechtsanwaltskammern in der britischen Zone war bestimmt, dass jede unmittelbare oder mittelbare Gewinnbeteiligung des Kanzleivorste- hers und jede wirtschaftliche Abhängigkeit von Kanzleiangestellten unzulässig sei. Die Richtlinien der Vereinigung der Rechtsanwaltskammern im Bundesge- biet von 1957 bestimmten in § 76, dass jede wirtschaftliche Abhängigkeit des Rechtsanwalts von seinen Kanzleiangestellten, insbesondere jede unmittelbare und mittelbare Gewinnbeteiligung des Kanzleivorstehers, unzulässig sei. In der nachfolgenden Fassung von 1963 war ebenfalls auf Kanzleiangestellte abge- stellt worden. In § 86 der Richtlinien von 1973 war der Begriff Kanzleiangestellte durch Mitarbeiter bzw. nichtjuristische Mitarbeiter ausgetauscht worden (vgl. Eich in: Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu den Grundsätzen des 13 - 6 - anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl., § 86 Rn. 1 ff). In früheren Richtlinien wa- ren die angestellten Mitarbeiter des Rechtsanwalts von einer Gewinnbeteiligung ausgeschlossen worden. Diese frühere Regelung für angestellte Mitarbeiter ist durch § 27 Satz 2 BORA aufgegeben worden. Es ist insofern kein Grund er- sichtlich, den Rechtsanwalt, der als freier Mitarbeiter tätig ist und bei den bishe- rigen Richtlinien nicht im Blickpunkt stand, nunmehr von der neuen Zulässigkeit der finanziellen Beteiligung am Gewinn auszuschließen. Ein weiteres systematisches Argument gegen die Ausgrenzung des Klä- gers als eines freiberuflichen Mitarbeiters von der Vorschrift des § 27 Satz 2 BORA ist aus der Natur des Dienstleistungsverhältnisses zwischen Auftragge- ber und freiem Mitarbeiter abzuleiten. Die Gewinnbeteiligung des freien Mitar- beiters ist eines der Kriterien, mit denen zwischen einem Rechtsanwalt als An- gestelltem und freiem Mitarbeiter differenziert wird (vgl. LSG NRW, Urteil vom 3. Mai 2007 - L 17 (14) R 159/06 - juris Rn. 40; LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. März 2005 - L 7 KR 12/03 - juris Rn 41; BSG BB 1981, 1581; Jessnitzer/Blumberg, aaO. S. 238; Berghahn, Der Rechtsanwalt als freier Mit- arbeiter, 1988, S. 67 f). Die Beteiligung am Gewinn bzw. Umsatz und damit das Tragen des Unternehmerrisikos als ein - wenn auch nicht alleiniges - Merkmal für die Unterscheidung zwischen einem Rechtsanwalt als Angestelltem oder freiem Mitarbeiter würde damit von § 27 Satz 1 BORA untersagt. Ein solcher Regelungszweck, der als ein inzidentes Verbot der freien Mitarbeitertätigkeit eines Rechtsanwalts gedeutet werden könnte, ist der Vorschrift nicht zu ent- nehmen. 14 4. Auch vom Sinn und Zweck her ist § 27 Satz 2 BORA auf den Kläger anzuwenden. 15 - 7 - Ziel der Satzungsbestimmung des § 27 BORA war es, sogenannte "Kryptosozietäten" zu verhindern. Es sollte mit der Regelung die Unabhängig- keit der Rechtsanwälte gewahrt werden. Diese sah die Satzungsversammlung als gefährdet an, wenn z.B. eine Wirtschaftsprüfungs-GmbH am wirtschaftlichen Ergebnis einer Anwaltssozietät beteiligt würde, die aus führenden Juristen der Wirtschaftsprüfungs-GmbH bestehe, welche ihre Geschäftsräume in der jewei- ligen Niederlassung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hätte (vgl. Römer- mann, in: Hartung, aaO § 27 Rn. 4). Hinzu kam die Befürchtung, dass Gewinn- Pools gebildet werden könnten. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften aber auch größere Firmen, Versicherungen oder auch der ADAC könnten ihre Rechtsab- teilung ausgliedern. Wenn die darin tätigen Mitarbeiter sich als Rechtsanwälte niederließen, so würden sie nach außen als unabhängige Rechtsanwälte in Er- scheinung treten, durch die Gewinnabführung aber letztlich intern als abhängig Beschäftigte dastehen. Dies sei mit der für ein selbständiges Organ der Rechtspflege zu fordernden Unabhängigkeit nicht vereinbar. Mit dem Gewinn- abführungsverbot sollte zugleich einer nicht durch § 59a BRAO gedeckten Zu- sammenarbeit vorgebeugt werden, die faktisch durch einen Gewinnabführungs- vertrag hergestellt werden könnte (vgl. Römermann aaO Rn. 5 ff; Feue- rich/Weyland, BRAO, 6. Aufl., § 27 BORA Rn. 1 f). 16 Bei der Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der Beschwerdefüh- rerin handelt es sich jedoch nicht um einen Gewinn-Pool oder eine nicht durch § 59a BRAO gedeckte Zusammenarbeit. Die Beschwerdeführerin behält auch ihre wirtschaftliche Selbständigkeit. Die Unabhängigkeit der bei der Beschwer- deführerin tätigen Rechtsanwälte wird in keiner Weise tangiert. 17 - 8 - Vergeblich macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, der Kläger erbringe keine typisch anwaltliche Tätigkeit. Das Akquirieren von neuen Rechtsanwälten zum weiteren Ausbau der Sozietät gehört zum Be- rufsbild eines Rechtsanwalts. Insoweit handelt es sich um Tätigkeiten des Per- sonalmanagements, die zwar keine Rechtsvertretung nach außen darstellen, aber zum Aufgabenbereich eines Rechtsanwalts hinzukommen, der sein beruf- liches Umfeld so gestalten können muss, dass ihm eine optimale Rechtsbera- tung nach außen möglich ist. 18 Die Frage, ob die Tätigkeit sich auf eine unmittelbare Rechtsberatung nach außen bezieht oder nicht, ist für die Abgrenzung nach § 27 Satz 2 BORA nicht von maßgeblicher Bedeutung. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass § 86 Abs. 2 der Richtlinien alter Fassung (1973) nicht in die neue Berufsord- nung übernommen wurde, wonach die finanzielle Beteiligung eines nicht juristi- schen Mitarbeiters unzulässig war. Dieses Verbot ist nicht in § 27 BORA auf- rechterhalten worden, so dass die finanzielle Beteiligung eines nicht juristischen Mitarbeiters grundsätzlich nicht von § 27 BORA ausgeschlossen werden sollte. 19 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kommt dem Umstand, dass die Vergütung für den Kläger auch noch nach Beendigung der vertragli- chen Zusammenarbeit weitergezahlt werden muss, kein entscheidendes Ge- wicht zu. Letztlich ist die Fälligkeit der Vergütung hinausgeschoben, da der Be- rechnungsfaktor, nämlich der zukünftige Umsatz, vorher noch nicht feststand und im Übrigen für die Beschwerdeführerin die Möglichkeit bestand, das Hono- rar erst durch den Einsatz der zusätzlich engagierten Rechtsanwälte zu verdie- nen. Eine Gefährdung der Unabhängigkeit der bei der Beschwerdeführerin be- schäftigten Rechtsanwälte oder ihrer selbst ist deshalb nicht zu besorgen. 20 - 9 - 5. Auf die Frage, ob ein hier wegen § 27 Satz 2 BORA auszuschließender Verstoß gegen § 27 Satz 1 BORA nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der Vergü- tungsvereinbarung führt, kommt es deshalb nicht an. 21 Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 22 Schlick Wurm Dörr Wöstmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 07.07.2006 - 3 O 111/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 18.01.2007 - 17 U 126/06 -

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