I ZB 57/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 57/06 vom 19. Juli 2007 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 398 31 525 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verkündungs Statt am 29. Juni 2006 zugestellten Beschluss des 26. Senats (Marken- Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt. Gründe: I. Gegen die am 5. Juni 1998 angemeldete und am 14. Juli 1998 einge- tragene Marke Nr. 398 31 525 1 - 3 - in den Farben Schwarz, Weiß und Gold für "Wein und Schaumwein" hat die Widersprechende aus der für "Mineralwasser" mit Priorität vom 11. November 1985 eingetragenen Wortmarke Nr. 1 185 308 EVIAN Widerspruch eingelegt. Der Erstprüfer des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Wider- spruch zurückgewiesen. Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts die Eintra- gung der Marke gelöscht. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben. 2 Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (vom Bundespatent- gericht nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. 3 II. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die Wider- sprechende mit den von ihr verwendeten Flaschenetiketten eine rechtserhal- tende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht habe. Die Abwei- chungen der Etiketten von der Widerspruchsmarke durch Kleinschreibung, ab- weichende Schrifttypen und Hinzufügung eines stilisierten Bergmotivs bewirkten keine maßgebliche Veränderung des kennzeichnenden Charakters. In klangli- cher Hinsicht sei die Ähnlichkeit der Kollisionsmarken groß. Die Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke sei durch jahrelange intensive Benutzung erhöht. Da außerdem jedenfalls eine gewisse Warenähnlichkeit vorliege, beste- 4 - 4 - he eine beachtliche unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die Entscheidungspra- xis des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften und des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt gebe weder Anlass zu einem Vor- abentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf- ten nach Art. 234 EG noch zu einer Aussetzung des Verfahrens nach § 82 MarkenG i.V. mit § 148 ZPO. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung statthaft, weil die Markeninhaberin einen im Gesetz aufgeführten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnenden Verfahrensmangel - die Ver- sagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) - mit konkreter Be- gründung gerügt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = WRP 2004, 103 - turkey & corn; Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007, 534, 535 = WRP 2007, 643 - WEST). 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, weil der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt. 7 a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten ei- nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der ge- richtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 83, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712). Diese Verfahrensgrundrechte der Markeninhaberin hat das Bundespatentge- richt nicht verletzt. 8 - 5 - b) Die Rechtsbeschwerde rügt als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, das Beschwerdegericht habe übergangen, dass die Widersprechende aus- schließlich die nationale französische und die IR-Marke, nicht aber die Wider- spruchsmarke benutzt habe. Das Bundespatentgericht hat jedoch im Einzelnen begründet, warum die Verwendung auf dem Flaschenetikett der Widerspre- chenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke darstellte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Widersprechende über eine den Flaschenetiketten vollständig entsprechende französische oder IR-Marke verfügt. Ein Verstoß des Bundespatentgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Dasselbe gilt, soweit das Bundespa- tentgericht aus der jahrelangen intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke in Form der Flaschenetiketten auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft geschlos- sen hat. 9 c) Soweit die Markeninhaberin ihre Verfahrensrechte dadurch verletzt sieht, dass das Bundespatentgericht weitere Feststellungen mit der Begrün- dung für entbehrlich gehalten habe, die erhöhte Kennzeichnungskraft der Wi- derspruchsmarke sei in den Markenverletzungsprozessen vor den Hamburger Gerichten zwischen den Beteiligten bereits rechtskräftig festgestellt worden, wird schon kein Gehörsverstoß gerügt. 10 d) Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das Bundespatentgericht habe Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es zur Frage der erhöhten Kennzeichnungs- kraft der Widerspruchsmarke Glaubhaftmachung habe ausreichen lassen. Da- mit rügt die Rechtsbeschwerde ebenfalls keine Gehörsverletzung, sondern le- diglich eine von ihrer Auffassung abweichende Rechtsansicht des Bundespa- tentgerichts. 11 - 6 - e) Das rechtliche Gehör der Markeninhaberin ist auch weder durch die vom Bundespatentgericht vorgenommene Würdigung eines Werbeprospekts zur parallelen Bewerbung von Wein und Mineralwasser noch durch eine fehlen- de Auseinandersetzung mit Ausführungen des Harmonisierungsamts zur Wa- renähnlichkeit von Wein und Wasser verletzt worden. Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit wiederum eine nach ihrer Auffassung fehlerhafte Würdigung durch das Bundespatentgericht, womit sie im Verfahren der zulassungsfreien Rechts- beschwerde keinen Erfolg haben kann. Das Bundespatentgericht hat die Be- schwerdeentscheidung des Harmonisierungsamts zur Kenntnis genommen und sich mit ihr auseinandergesetzt. Ebenso wenig liegt in der Rechtsansicht des Bundespatentgerichts, zwischen den Kollisionszeichen bestehe bereits beacht- liche unmittelbare Verwechslungsgefahr, eine Gehörsverletzung. Nichts ande- res gilt, soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Bundespatentgericht habe rechtsfehlerhaft eine Aussetzung des Verfahrens nach § 82 MarkenG, § 148 ZPO abgelehnt. 12 f) Schließlich liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markenin- haberin auch nicht darin, dass das Bundespatentgericht die Ablehnung der Aus- setzung mit fehlender Präjudizialität der Entscheidungen des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften und des Harmonisierungsamts für das vorliegende Verfahren begründet hat. Diese Rechtsansicht entspricht dem Wortlaut des § 148 ZPO und lässt eine fehlende Würdigung von Vortrag der Markeninhaberin nicht erkennen. 13 - 7 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen. 14 Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.06.2006 - 26 W (pat) 93/02 -