BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 30/06 Verkündet am: 9. Juli 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 421, 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs., 781; SGB IV § 28 e Abs. 1 a) Gibt der organschaftliche Vertreter einer Gesellschaft gegenüber einer Sozialkas- se für rückständige Sozialabgaben der Gesellschaft zu Sicherungszwecken ein konstitutives Schuldanerkenntnis ab, haften die Gesellschaft und der organschaft- liche Vertreter für die Sozialabgaben als Gesamtschuldner im Sinne von § 421 BGB. b) Zahlt die Gesellschaft die rückständigen Abgaben, kann sie von ihrem organ- schaftlichen Vertreter keinen Gesamtschuldnerausgleich nach Kopfteilen (§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen. Dem steht § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB ent- gegen. Im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem organschaftlichen Vertreter ist allein die Gesellschaft als Arbeitgeberin zahlungspflichtig. BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 30/06 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 9. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Oktober 2004 aufgehoben und das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Erfurt vom 29. Januar 2004 - dieses im Kostenpunkt und soweit der Klage stattgegeben wor- den ist - abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. GmbH G. (nachfolgend: Schuldnerin). Der Beklagte hält 50 % der Gesellschaftsanteile und war einzelvertretungsberechtigter Ge- schäftsführer. Mitte des Jahres 1999 war die Schuldnerin mit fälligen Sozialver- sicherungsbeiträgen gegenüber der Innungskrankenkasse W. in 1 - 3 - Rückstand. Diese unternahm daraufhin am 25. August 1999 einen Pfändungs- versuch, der fruchtlos verlief. Am selben Tag gab der Beklagte gegenüber der Innungskrankenkasse ein mit "unwiderrufliches Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB)" überschriebenes Anerkenntnis seiner persönlichen Haftung für die rück- ständigen Sozialversicherungsbeiträge einschließlich Säumniszuschlägen und Kosten in Höhe von 165.404,24 DM ab und verpflichtete sich, beginnend mit dem 30. September 1999, diesen Betrag in monatlichen Raten von 30.000,00 DM zu zahlen. In der Zeit vom 23. September 1999 bis einschließlich 22. Dezember 1999 zahlte die Schuldnerin auf die Rückstände 120.000,00 DM. Bis November 1999 leistete sie darüber hinaus die monatlich fälligen Sozialver- sicherungsbeiträge; jedenfalls bis zum 31. Januar 2000 verfügte sie zudem auf einem Geschäftskonto bei der C. bank - bis auf eine Ausnahme im No- vember 1999 - über nicht unerhebliche Haben-Salden. In einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 28. Januar 2000 wurde beschlossen, die Schuldnerin mit sofortiger Wirkung aufzulösen und den Geschäftsbetrieb zum 29. Januar 2000 einzustellen. Auf einen von der Innungskrankenkasse W. gestellten Insolvenzantrag wurde am 24. Mai 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin er- öffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. 2 Mit der auf eine Anfechtung aus § 135 InsO, §§ 32 a, 32 b GmbHG ge- stützten Klage hat der Kläger den Beklagten auf Zahlung von 120.000,00 DM in Anspruch genommen und hierzu behauptet, die Schuldnerin habe sich im Zeit- punkt der Sicherheitengewährung durch den Beklagten und seines Freiwerdens von der Schuld gegenüber der Innungskrankenkasse durch die Zahlungen aus ihrem Vermögen in einer Krise befunden. 3 - 4 - Hilfsweise hat er Zahlung von 60.000,00 DM begehrt mit der Begrün- dung, im Hinblick auf das Schuldanerkenntnis seien der Beklagte und die Schuldnerin Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB gewesen, so dass we- gen der aus dem Vermögen der Schuldnerin geleisteten Zahlungen ein hälftiger Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten bestehe. 4 5 Das Landgericht hat zu der Behauptung des Klägers, die Schuldnerin sei am 25. August 1999 und bei den Zahlungen an die Innungskrankenkasse W. zwischen September und Dezember 1999 kreditunwürdig gewesen, die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Sachver- ständige hat sich zu einer Beantwortung der Beweisfrage nicht in der Lage ge- sehen, da der Kläger ihm keine aussagekräftigen Unterlagen über die finanziel- le Situation der Schuldnerin im Zeitraum von Mitte August bis Ende 1999 aus- gehändigt hat. Das Landgericht hat darauf den Hauptantrag mit der Begrün- dung abgewiesen, der Kläger sei beweisfällig für das Vorhandensein der Vor- aussetzungen für eine Rückgewährpflicht des Beklagten nach den Eigenkapi- talersatzregeln. Es hat den Beklagten jedoch auf den Hilfsantrag zur Zahlung von 30.677,51 € (60.000,00 DM) gemäß § 426 Abs. 1 BGB i.V.m. § 80 InsO verurteilt. Die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewie- sen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet und führt - da weitere tatrich- terliche Feststellungen nicht in Betracht kommen - unter Aufhebung bzw. teil- weiser Änderung der angefochtenen Urteile zur vollständigen Klageabweisung (§ 563 Abs. 3 ZPO). 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt, dem Kläger stehe ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB i.V.m. § 80 InsO zu, da es sich bei der Erklärung des Beklagten um ein konstitu- tives Schuldanerkenntnis gehandelt habe mit der Folge, dass die Schuldnerin und der Beklagte als Gesamtschuldner gegenüber der Innungskrankenkasse zur Zahlung der Beitragsrückstände verpflichtet gewesen seien. Im Innenver- hältnis seien der Beklagte und die Schuldnerin daher einander zu gleichen An- teilen gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet mit der Folge, dass der Klä- ger hälftige Erstattung der von den Konten der Schuldnerin auf die Rückstände geflossenen Zahlungen verlangen könne. Die Frage, ob dem Kläger darüber hinaus auch ein Anspruch auf Rückgewähr nach den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 32 a, 32 b GmbHG i.V.m. § 135 InsO) zustehe, hat das Berufungsgericht offengelassen. 7 II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 8 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger vom Beklagten nicht Gesamtschuldnerausgleich nach Kopfteilen gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Dem steht § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB entgegen. Schuldnerin der Sozialversicherungsabgaben gegenüber der In- nungskrankenkasse war im Innenverhältnis zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten allein die Schuldnerin als Arbeitgeberin (§ 28 e Abs. 1 SGB IV). 9 1. Noch zutreffend - und von der Revision nicht angegriffen - geht das Berufungsgericht davon aus, dass es sich bei der Erklärung des Beklagten um ein konstitutives Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB handelt, das auch für eine fremde Schuld abgegeben werden kann (BGH, Urt. v. 4. April 2000 - XI ZR 152/99, ZIP 2000, 972). Hierfür spricht nicht nur bereits die Überschrift 10 - 6 - des Anerkenntnisses, sondern insbesondere, worauf das Berufungsgericht zu- treffend abgestellt hat, die dem Beklagten erkennbare Interessenlage der In- nungskrankenkasse. Dieser ging es ersichtlich darum, einen zweiten Schuldner für die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge zu erhalten. Dass der Be- klagte im Zeitpunkt der Abgabe des Anerkenntnisses gegenüber der Innungs- krankenkasse bezogen auf die in den rückständigen Sozialversicherungsbeiträ- gen enthaltenen Arbeitnehmeranteile aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB haftete, was insofern gegen ein konstitutives Schuldanerkenntnis spre- chen würde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 2. Ebenfalls noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte aufgrund des Schuldanerkenntnisses neben der Schuldnerin origi- när zur Zahlung verpflichtet war mit der Folge, dass zwischen ihnen ein Ge- samtschuldverhältnis gemäß § 421 BGB bestand. Anders als die Revision meint, fehlte es nicht an der für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses erforderlichen Gleichstufigkeit der Verpflichtungen des Beklagten und der Schuldnerin (st.Rspr. siehe nur BGHZ 106, 313, 319; 108, 179, 182 ff.; 120, 50, 56; 137, 76, 82 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Bydlinski 4. Aufl. § 421 Rdn. 12 m.w.Nachw.). Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts das Schuldanerkenntnis lediglich zu Sicherungs- zwecken abgegeben hat. Ebenso wie durch eine sicherungshalber abgegebene Patronatserklärung eine Gesamtschuld begründet wird (BGHZ 117, 127, 132 ff.), führt ein Schuldbeitritt zu einer Gesamtschuld, auch wenn der Beitre- tende ihn zu Sicherungszwecken erklärt und vollen Regress nehmen kann (h.A. seit RGZ 51, 120, 121, s. auch MünchKommBGB/Bydlinski aaO § 421 Rdn. 15, 35; Erman/H. Ehmann, BGB 11. Aufl. § 421 Rdn. 47 jew.m.w.Nachw.). Der Si- cherungszweck des Schuldanerkenntnisses ändert nichts daran, dass der Be- klagte ebenso wie die Schuldnerin im Außenverhältnis zur Innungskrankenkas- se zur Bewirkung der gesamten Leistung, d.h. zur Zahlung der Rückstände ver- 11 - 7 - pflichtet war und die Innungskrankenkasse nach ihrem Belieben von jedem der Schuldner die Leistung ganz oder zum Teil fordern konnte. 12 3. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es angenommen hat, der Beklagte und die Schuldnerin seien im Verhältnis zuein- ander zu gleichen Anteilen verpflichtet. Hier ist vielmehr gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB im Innenverhältnis "etwas anderes bestimmt". Schuldne- rin gegenüber der Innungskrankenkasse für die Sozialversicherungsabgaben war gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV allein die Schuldnerin als Arbeitgeberin. Wäre der Beklagte von der Innungskrankenkasse aufgrund des Schuldanerkenntnis- ses persönlich in Anspruch genommen worden und hätte die rückständigen So- zialversicherungsbeiträge ausgeglichen, hätte er damit zwar im Verhältnis zur Innungskrankenkasse eine eigene Schuld erfüllt, gleichzeitig aber auch gemäß § 422 BGB die Schuldnerin von der sie gesetzlich treffenden Pflicht zur Zahlung der Sozialabgaben befreit, ohne aus irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt ihr gegenüber zu einer solchen Leistung verpflichtet zu sein. Er hätte daher gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB die geleisteten Zahlungen in voller Höhe im Wege des Innenausgleichs von der Schuldnerin ersetzt verlangen können. Dar- aus folgt umgekehrt, dass wegen der im Innenverhältnis allein die Schuldnerin treffenden Pflicht zur Zahlung von Sozialabgaben diese keinen Ausgleichsan- spruch gegen den Beklagten hat, wenn sie, wie geschehen, ihrer Zahlungsver- pflichtung gegenüber der Innungskrankenkasse nachgekommen ist. III. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 13 Anders als die Revisionserwiderung meint, kommt - auch - keine Haftung des Beklagten aus § 135 InsO i.V.m. §§ 32 a, 32 b GmbHG in Betracht. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass sich die 14 - 8 - Schuldnerin im Zeitpunkt der den Beklagten von seiner persönlichen Schuld befreienden Zahlungen an die Innungskrankenkasse in einer "Krise" im Sinne von § 32 a Abs. 1 GmbHG befunden hat. 15 Der Kläger hat sich in der Berufungsinstanz nicht gegen die Abweisung des auf Ersatz nach den Eigenkapitalersatzregeln gestützten Hauptantrags we- gen Beweisfälligkeit gewandt. Die Abweisung der Klage im Hauptantrag durch das Landgericht war im Übrigen entgegen der - als nicht geschrieben gelten- den - nicht durch tatrichterlich festgestellte Tatsachen belegten reinen Mei- nungsäußerung des Berufungsgerichts hierzu und entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung zutreffend. Insbesondere beruht sie nicht auf einer Ver- kennung der Darlegungs- und Beweislast. Verlangt der Insolvenzverwalter von einem Gesellschafter Rückzahlung einer Leistung nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes, muss er darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft sich zu dem maßgeblichen Zeitpunkt in einer Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG befunden hat (st.Rspr. siehe nur Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542; v. 14. November 1988 - II ZR 115/88, ZIP 1989, 93, 94; v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 f. m.w.Nachw.). Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt. Die vom Landgericht angeordnete Beweisaufnahme zur Krisensituation der Schuldnerin ist daran gescheitert, dass der Kläger dem Sachverständigen die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen über die finanzielle Situation der Insolvenzschuldnerin im Umfang von 44 Ordnern auf dessen mehrfache Aufforderung hin nicht zur Verfügung gestellt - 9 - hat. Die von der Revisionserwiderung angeführten Indizien für die Annahme einer Krise rechtfertigten allenfalls den Erlass des Beweisbeschlusses; sie reichten hingegen keinesfalls bereits als Nachweis für das Bestehen einer Krise aus. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 29.01.2004 - 2 HKO 163/01 - OLG Jena, Entscheidung vom 21.10.2004 - 1 U 192/04 -

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