BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 24/06 vom 23. Mai 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke am 23. Mai 2007 beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frank- furt am Main vom 18. Januar 2006 zugelassen. Das Berufungsurteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufge- hoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 28.790 € Gründe: Die Klägerin macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO offenkundig unrichtig angewandt und dadurch das Recht auf Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. 1 - 3 - 2 Das Berufungsgericht hat die Klage auf Erstattung von Reparatur- kosten nach einem Verkehrsunfall aufgrund der bei der Beklagten ge- nommenen Kfz-Kaskoversicherung abgewiesen, weil die Versicherungs- nehmerin das Fahrzeug unter Verstoß gegen ihre Obliegenheit aus § 2b (1) Satz 1 Buchst. c in Verbindung mit Satz 2 AKB einem Fahrer ohne Fahrerlaubnis überlassen hatte. Aus diesem Gesichtspunkt kann sich die Beklagte gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 VVG auf Leistungsfreiheit aber nur berufen, wenn sie den Versicherungsvertrag innerhalb eines Monats kün- digt. Eine solche Kündigung hat das Berufungsgericht zutreffend einem Schreiben der Beklagten vom 27. Mai 2003 entnommen, das an die Ver- sicherungsnehmerin gerichtet war. Auf dieses Schreiben hatte sich die Beklagte bereits in ihrer Kla- geerwiderung berufen. Die Klägerin hat noch in erster Instanz erwidert, nach ihren Unterlagen sei das Vertragsverhältnis nicht durch die Beklag- te gekündigt worden. Das Landgericht hat die Klage aus anderen Grün- den abgewiesen und ausdrücklich offen gelassen, ob der Fahrer, dem die Versicherungsnehmerin das Fahrzeug überlassen hatte, Inhaber ei- ner Fahrerlaubnis gewesen sei. In der Berufungsbegründung hat die Klä- gerin allein die zur Klagabweisung führende Argumentation des Landge- richt angegriffen. Die Beklagte hat sich in ihrer Berufungserwiderung zu- sätzlich wiederum auf die Verletzung einer Obliegenheit nach §§ 2b (1) Satz 1 Buchst. c in Verbindung mit Satz 2 AKB, 6 Abs. 1 VVG berufen und die Ansicht vertreten, die insoweit erforderliche Kündigung sei un- streitig. Darauf hat die Klägerin (mit einem nachgehefteten Schriftsatz vom 4. Mai 2005, GA 243 III) bestritten, dass das erstinstanzlich vorge- legte Schreiben vom 27. Mai 2003 der Versicherungsnehmerin, an die es adressiert ist, zugegangen sei. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls hat das Berufungsgericht abschließend die Obliegenheitsverletzung aus 3 - 4 - § 2b AKB erörtert; die zu anderen Themen als Zeugin vernommene Ver- sicherungsnehmerin ist aber nicht zum Zugang des Kündigungsschrei- bens befragt worden. Danach hat die Klägerin zwar erst in zweiter Instanz ausdrücklich den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten. Sie macht aber mit Recht geltend, dass sie schon in erster Instanz die Kündigung überhaupt bestritten habe und dies seinem erkennbaren Sinne nach zumindest auch dahin zu verstehen sei, dass sie jedenfalls den Zugang eines Kün- digungsschreibens bei der Versicherungsnehmerin bestreite. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass ein Vor- bringen zweiter Instanz nicht neu ist, wenn damit ein bereits in erster In- stanz ausreichender Vortrag lediglich durch weitere Tatsachenbehaup- tungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (st. Rspr. vgl. BGHZ 159, 245, 251; Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05 - BGH-Report 2007, 358 Tz. 7). Eine Zurückweisung des zwei- tinstanzlichen Vorbringens der Klägerin nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO kam danach nicht in Betracht. 4 Zweifelhaft ist zwar, ob das Berufungsurteil auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs beruht. Die Versicherungsnehmerin hat die Frage im Schadensmeldeformular der Beklagten, wer das Fahrzeug zum Scha- denszeitpunkt gelenkt habe, objektiv unrichtig beantwortet. Sie hat dort die Zeugin S. angegeben; unstreitig war aber W. der Fahrer. In seiner von der Beschwerde nicht angegriffenen Beweiswürdigung kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, die Behauptung der Klägerin, die Versicherungsnehmerin habe das Fahrzeug der Zeugin S. und nicht dem W. überlassen, treffe nicht zu. Danach ist nicht ersichtlich, weshalb die Versicherungsnehmerin ihre falsche Angabe im Schadens- 5 - 5 - meldeformular etwa subjektiv für richtig gehalten haben sollte. Mangels weiterer tatrichterlicher Feststellungen ist aber nicht auszuschließen, dass das Berufungsurteil auf der Gehörsverletzung beruht. Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 2/7 O 144/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.01.2006 - 7 U 213/04 -

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