3 StR 212/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 212/06 vom 8. August 2006 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. August 2006 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 23. August 2005 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendi- gen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein- heit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, wegen sexuellen Miss- brauchs von Schutzbefohlenen sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet. 1 Näherer Erörterung bedürfen nur drei Rügen, bei denen die Revision je- weils Einzelheiten der Hauptverhandlung vorträgt und sich zum Beweis auf ei- nen Entwurf der Sitzungsniederschrift bezieht. Damit hat es folgende Bewand- nis: 2 Nach Zustellung des Urteils hat der Verteidiger Akteneinsicht genommen und zur Begründung der Revision Ablichtungen aus dem in der Akte befindli- chen Hauptverhandlungsprotokoll gefertigt. Dieses war indes - von allen Betei- 3 - 3 - ligten erkennbar unbemerkt - zu diesem Zeitpunkt vom Vorsitzenden noch nicht unterschrieben und deshalb noch nicht fertig gestellt. Das Versehen ist erst der Staatsanwaltschaft bei der Vorbereitung der Revisionsgegenerklärung aufgefal- len. Daraufhin hat der Vorsitzende in Übereinstimmung mit dem Urkundsbeam- ten mehrere Änderungen und Ergänzungen des Protokollentwurfs vorgenom- men. Der Text ist neu ausgedruckt worden, Vorsitzender und Protokollführer haben das Protokoll unterzeichnet. Die ursprüngliche Fassung (der Protokoll- entwurf) ist nicht bei den Sachakten verblieben. Die nunmehr fertig gestellte Niederschrift beweist (§ 274 StPO), dass die gerügten Verfahrensverstöße nicht geschehen sind. Auf den Umstand, dass ihm bei der Begründung der Revision nur ein Protokollentwurf vorgelegen hat, ist der Verteidiger, obwohl dies zumindest zweckmäßig (wenn nicht geboten) gewesen wäre, bei der erneuten Zustellung des Urteils nicht hingewiesen worden. Eine Unterrichtung des Verteidigers er- folgte auch nicht, nachdem dieser auf die Revisionsgegenerklärung der Staats- anwaltschaft erwidert und sich erneut auf das ihm vorliegende "unzweideutige" Protokoll berufen hat. 4 Der Senat kann gleichwohl in der Sache entscheiden, da die Verfahrens- rügen auch unter Berücksichtigung des Protokollentwurfs, der erkennbar Grundlage für die Revisionsbegründung war, keinen Rechtsfehler aufzeigen. Hierzu im Einzelnen: 5 1. Die Rüge einer "Verletzung des § 261 StPO" (S. 23 der Revisionsbe- gründung) ist zulässig. Ihr kann - auch wenn eine geordnete, auf die erhebli- chen Verfahrenstatsachen konzentrierte Darstellung zu vermissen ist - im Er- gebnis noch mit ausreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass sie sich 6 - 4 - gegen die Verwertung einer den Angeklagten belastenden Aussage wendet, die die damals siebenjährige Zeugin H. bei einer polizeilichen Anhö- rung im Ermittlungsverfahren gemacht hatte; diese Aussage war der Zeugin in der Hauptverhandlung, in der sie ihre früheren Angaben als falsch und auf einer Beeinflussung durch die Schwester beruhend bezeichnet hat, vorgehalten wor- den; zudem war die Niederschrift verlesen worden. Bei der polizeilichen Anhö- rung war, obwohl sich das Strafverfahren gegen den Vater der Zeugin richtete, kein Ergänzungspfleger (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bestellt und deshalb weder die nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO notwendige Zustimmung zur Vernehmung eingeholt noch zuvor die nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO vorgeschriebene Beleh- rung erteilt worden. Ein Verwertungsverbot besteht nicht. Der Zeugin durften Vorhalte ge- macht, die Niederschrift durfte zur Gedächtnisunterstützung verlesen werden (§ 253 Abs. 1 StPO), weil die Zeugin in der Hauptverhandlung nach ordnungs- gemäßer Belehrung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet hat (vgl. Mey- er-Goßner, StPO 49. Aufl. § 52 Rdn. 32). Ausweislich des (nach Eingang der Revisionsbegründung fertig gestellten) Protokolls hat die Zeugin ausgesagt, nachdem sowohl sie als auch die Ergänzungspflegerin belehrt worden sind und sich die Zeugin auf diese Belehrung zur Aussage entschlossen hatte. Nach dem der Verfahrensrüge zugrunde liegenden Protokollentwurf ist zwar nur die Zeugin selbst belehrt worden; soweit es darin heißt, die Zeugin sei über ihr "Aussage- bzw. Auskunftsverweigerungsrecht" belehrt worden, ist - was auch die Revision nicht in Zweifel zieht - trotz fehlerhafter Bezeichnung eine Beleh- rung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO beurkundet. Nach dem Entwurf fehlt es hingegen an der Belehrung der Ergänzungspflegerin; zur Ergänzungspflegerin war indes eine Rechtsanwältin bestellt worden mit dem Aufgabenkreis "Vertretung des Kindes H. im Verfahren vor der 7 - 5 - Jugendschutzkammer". Die Ergänzungspflegerin hat das Kind in die Hauptver- handlung begleitet und war während der Zeugenaussage im Sitzungssaal an- wesend. Aus all dem ergibt sich für den Senat, dass sie das Weigerungsrecht gekannt hat und der Zeugenaussage auch bei ordnungsgemäßer Belehrung zugestimmt hätte (vgl. BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 5). 2. Die Rüge, in der Hauptverhandlung am 16. März 2005 seien die Vor- schriften über die Öffentlichkeit verletzt worden, ist ebenfalls unbegründet. 8 Die Strafkammer hatte beschlossen, "während der Vernehmung der Zeugin" bzw. "für die Dauer der Vernehmung" die Öffentlichkeit auszuschließen. Die Behauptung, nach der Vernehmung sei lediglich beschlossen worden, die Öffentlichkeit wiederherzustellen, der Beschluss sei aber nicht umgesetzt und die Öffentlichkeit tatsächlich nicht wiederhergestellt worden, ist nicht bewiesen. Das Gegenteil ergibt sich nicht nur aus der Sitzungsniederschrift ("Die Öffent- lichkeit wird wieder hergestellt werden."), sondern auch aus dem von der Revi- sion mitgeteilten Protokollentwurf. Dieser enthält nicht nur den Beschluss "Die Öffentlichkeit soll wiederhergestellt werden", sondern im Anschluss daran auch den Vermerk, dass die während der Vernehmung mit der Zeugin erörterten und als Anlagen zum Protokoll genommenen Unterlagen "in öffentlicher Sitzung nochmals erörtert" werden. Damit ist vermerkt, dass nach der Zeugenverneh- mung in öffentlicher Sitzung weiterverhandelt worden ist (vgl. BGH, Beschl. vom 19. April 1977 - 5 StR 191/77 - bei Holtz MDR 1977, 810). 9 3. Unbegründet ist auch die weitere Rüge eines Verstoßes gegen § 169 GVG. 10 - 6 - Die Strafkammer hatte am 1. August 2005 beschlossen, die Öffentlichkeit "für die heutige Hauptverhandlung einschließlich des Ortstermins" auszuschlie- ßen. Die Revision behauptet, die Öffentlichkeit sei nach diesem Tag auch wäh- rend der beiden folgenden, letzten Hauptverhandlungstage nicht wiederherge- stellt worden, und stützt sich zum Beweis auf das Protokoll (i.e. den Protokoll- entwurf) vom 1. August 2005, in dem eine Wiederherstellung der Öffentlichkeit nicht vermerkt ist. Einer solchen Feststellung bedurfte es indes nicht, nachdem die Öffentlichkeit, wie auch aus dem Entwurf des Protokolls zu entnehmen ist, für den gesamten Verhandlungstag ausgeschlossen war. Zur Feststellung, ab wann wieder in öffentlicher Sitzung verhandelt wurde, reicht hier der Eintrag in der Niederschrift des nächsten Verhandlungstages. Zu deren Inhalt verhält sich die Revision indes nicht. Die (fertig gestellte) Sitzungsniederschrift enthält zu Beginn der beiden letzten Sitzungstage (wie im Übrigen für jeden anderen Sit- zungstag auch) jeweils die Mitteilung, es sei in "Öffentlicher 11 - 7 - Sitzung" verhandelt worden. Es spricht nichts dafür, dass der von der Verteidi- gung der Revisionsbegründung zugrunde gelegte Protokollentwurf anderes ausgewiesen haben könnte. Tolksdorf Miebach RiBGH Winkler ist urlaubs- bedingt an der Unterzeich- nung gehindert. Tolksdorf Pfister Hubert