BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/03 Verkündet am: 1. Juni 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Telefax-Werbung II UWG a.F. § 1; BGB §§ 677, 683 Satz 1, § 670; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 F.: 3. Juli 2004 Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch ge- genüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I). BGH, Urt. v. 1. Juni 2006 – I ZR 167/03 – LG Hildesheim AG Hildesheim - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich- ter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 1 des Landgerichts Hil- desheim vom 26. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückge- wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger, ein eingetragener Verein, den seine Mitglieder – Gewerbetrei- bende im Raum Ostfriesland – mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interes- sen, insbesondere mit der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, betraut haben, verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Abmahnpauschale in Höhe von 150 €. 1 2 Am 24. Juli 2002 sandte die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die sich als Vertriebsförderungsunternehmen bezeichnet, unaufgefordert ein Tele- faxschreiben an den Inhaber eines Wäschehauses in Leer, zu dem sie keine ge- schäftlichen Beziehungen unterhielt. Mit dem Schreiben warb sie für eine neben- berufliche Tätigkeit in ihrem Unternehmen. Daraufhin forderte der klagende Verein die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, weil es sich bei dem beschriebenen Verhalten um eine wettbewerbswidrige belästigende Werbung handele. Außerdem stellte der Kläger der Beklagten für die Abmahnung eine Kostenpauschale in Höhe von 150 € in Rechnung. Die Beklagte hat die straf- bewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Zahlung von 150 € zuzüglich Zinsen; einen Unterlassungsanspruch hat der Kläger gericht- lich nicht geltend gemacht. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig. Der Adressat ih- res Werbeschreibens sei selbst durch Zeitungsannoncen werbend an die Öffent- lichkeit getreten und habe damit sein Interesse an Angeboten wie dem der Beklag- ten bekundet. Im Übrigen sei heutzutage davon auszugehen, dass der Inhaber ei- nes Telefaxanschlusses, der sich nicht in die sog. Robinson-Liste habe eintragen 3 - 4 - lassen, mit der unaufgeforderten Übersendung von werbenden Telefaxschreiben einverstanden sei. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht zugelassene Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageab- weisungsantrag weiterverfolgt. 4 Entscheidungsgründe: 5 I. Das Landgericht hat das mit der Abmahnung beanstandete Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG a.F. angesehen. Es stelle eine belästigende Werbung dar, an einen Gewerbetreibenden per Telefax unaufgefor- dert Werbeschreiben zu richten, der nicht ausdrücklich oder konkludent sein Ein- verständnis erklärt habe oder dessen Einverständnis nicht anhand konkreter Um- stände vermutet werden könne. Der Adressat des fraglichen Schreibens habe sein Einverständnis nicht erklärt. Es seien auch keine Umstände ersichtlich, aus denen auf ein Einverständnis des Adressaten geschlossen werden könne. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ergebe sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB). II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben kei- nen Erfolg. 6 1. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt – unabhängig da- von, ob er wie vorliegend noch auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf die mit der UWG-Novelle 2004 eingeführte Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützt 7 - 5 - ist – stets voraus, dass zum Zeitpunkt der Abmahnung gegenüber dem Abge- mahnten ein Unterlassungsanspruch bestand. Diese Voraussetzung hat das Beru- fungsgericht zutreffend für gegeben erachtet. Für die Beurteilung des vom Kläger beanstandeten Verhaltens ist das bis zum 7. Juli 2004 geltende Recht heranzuziehen. Mit Recht hat das Berufungsge- richt in der unaufgeforderten Übersendung eines Werbeschreibens per Telefax ei- ne belästigende Werbung im Sinne von § 1 UWG a.F. gesehen (vgl. nunmehr § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Der Senat hält an seiner Beurteilung fest, dass eine per Tele- fax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Sie ist nur zulässig, wenn der Adressat ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat oder wenn der Absender das Einverständnis aufgrund konkreter Umstände vermuten durfte (BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 – Telefax- Werbung I; vgl. ferner BGH, Urt. v. 5.2.2004 – I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag; Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall eindeutig nicht vor. 8 Entgegen der in der Berufungsbegründung zum Ausdruck gebrachten Auf- fassung der Beklagten, auf die sich die Revision bezieht, besteht auch aufgrund der technischen Entwicklung keine Veranlassung, die in der Senatsrechtspre- chung erarbeiteten Grundsätze in Zweifel zu ziehen. Dies gilt insbesondere für das Argument der Beklagten, immer häufiger würden Telefaxsendungen unmittelbar auf den PC geleitet, wo am Bildschirm entschieden werden könne, ob sie ausge- druckt werden sollten oder nicht. Dem ist entgegenzuhalten, dass mit dem Com- puterfax auch das massenhafte Versenden von Telefaxsendungen erleichtert wor- den ist. Die belästigende Wirkung einer einzelnen Telefaxsendung mag gering sein. Bei diesen Werbeformen, die – wenn zulässig – ohne großen Aufwand in er- 9 - 6 - heblichen Stückzahlen versandt werden könnten, ist für die Frage der unzumutba- ren Belästigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphä- nomen abzustellen. Müssen beim Sichten eingegangener Telefaxsendungen, sei es am herkömmlichen Telefaxgerät oder am PC, die interessierenden Zusendun- gen erst einmal aus einer Fülle unaufgeforderter Werbezusendungen herausgefil- tert werden, kann dies eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufs bedeuten. 10 2. Die Revision hält die Abmahnung für missbräuchlich; der Umstand, dass der Kläger den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich geltend gemacht habe, beweise, dass es ihm allein darum gegan- gen sei, die Abmahnpauschale zu verdienen. Auch mit dieser Rüge hat die Revi- sion keinen Erfolg. 11 a) Die gesetzliche Regelung über die missbräuchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche (§ 13 Abs. 5 UWG a.F., heute § 8 Abs. 4 UWG) bezieht sich allein auf den Unterlassungsanspruch. Die Gründe, die nach Ansicht der Revision für eine missbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Zah- lung der Abmahnkosten sprechen, betreffen nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit dieses Anspruchs. b) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt – hiervon geht die Revision mit Recht aus – voraus, dass der Gläubiger die Abmahnung in dem ernsthaften Willen ausgesprochen hat, den Unterlassungsanspruch notfalls ge- richtlich geltend zu machen. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten hat seine Grundlage in der Erwägung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuld- ner zum Vorteil gereicht: Mahnt der Gläubiger zunächst ab, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, gibt er damit dem Schuldner die Möglichkeit, die gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklä- 12 - 7 - rung abzuwenden. Daher muss der Gläubiger dem Schuldner durch die Abmah- nung – ob ausdrücklich oder nicht – zu erkennen geben, dass er gegen ihn ge- richtlich vorgehen wird, wenn die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abge- geben wird (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.21; Brüning in Harte/Henning, UWG, § 12 Rdn. 61; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 17). 13 Das Berufungsgericht hat zu Recht keinen Anlass gesehen, die Ernsthaftig- keit des Unterlassungsverlangens des Klägers in Frage zu stellen, weil er sein prozessuales Begehren auf die Geltendmachung der Abmahnpauschale be- schränkt hat. Die Beklagte hat nicht behauptet, dem Kläger habe zum Zeitpunkt der Abmahnung die Absicht gefehlt, den Unterlassungsanspruch notfalls gericht- lich geltend zu machen. Die Ausführungen in der Klageschrift, wonach die Klage „zunächst“ auf die Erstattung der Abmahnkosten gerichtet sei, legen eine dahin- gehende Vermutung nicht nahe. Es wäre Sache der Beklagten gewesen vorzutra- gen, dass der Anspruch nicht gerichtlich geltend gemacht werden sollte und es daher an der Ernsthaftigkeit der Abmahnung gefehlt habe. Erst wenn der Kläger zu einem entsprechenden Vortrag der Beklagten geschwiegen oder unzureichen- de Gründe für die Nichtgeltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorgebracht hätte, hätte das Berufungsgericht vom Fehlen der Ernstlichkeit ausgehen müssen. - 8 - III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kostenent- scheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 14 Ullmann Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Vorinstanzen: AG Hildesheim, Entscheidung vom 17.01.2003 - 49 C 150/02 - LG Hildesheim, Entscheidung vom 26.06.2003 - 1 S 16/03 -

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