I ZR 144/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 144/03 Verkündet am: 30. März 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja 10% billiger UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Eine Preisgestaltung, durch die lediglich die abstrakte Gefahr begründet wird, dass in einzelnen Fällen Waren unter Einstandspreis abgegeben werden, ist keine unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung von Mitbewerbern unlautere Wettbewerbshandlung. Sie ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder den Bestand des Wett- bewerbs ernstlich zu gefährden. BGH, Urt. v. 30. März 2006 - I ZR 144/03 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 30. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Mai 2003 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - IV. Kammer für Handelssachen - Sitz Pforzheim - vom 21. November 2002 teilweise abgeändert. Die Klage wird mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen. Die Beklagte trägt 8,5% der Kosten des erstinstanzlichen Verfah- rens. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt Baumärkte. Sie warb am 13. August 2001 in der P. Zeitung mit der nachfolgend verkleinert auszugsweise wiederge- gebenen ganzseitigen Anzeige: 1 - 3 - - 4 - Ebenfalls am 13. August 2001 eröffnete in der Nähe der Beklagten deren Mitbewerber B. einen Baumarkt, für den er mit einer Sonderzeitung mit Eröffnungsangeboten warb. 2 3 Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat die Werbung der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der gezielten Behinderung als wettbewerbswidrig beanstandet. Die Werbung der Beklagten sei darauf gerichtet, den Mitbewerber durch systematisches Unterbieten der Preise zu verdrängen. Ein derart geführter Preiskampf sei auch wegen der Auswirkungen auf den übrigen Handel unlauter. Sie hat beantragt,4 der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa- gen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an letzte Verbraucher gerichteten Mitteilungen, insbesondere Zei- tungsanzeigen, zu werben wie folgt: "Wir waren, sind und bleiben die Günstigsten! Sollten Sie bei irgendeinem örtlichen Einzelhändler einen identi- schen Artikel zum gleichen Zeitpunkt noch günstiger finden, auch wenn es ein Werbe- oder Eröffnungsangebot ist, machen wir Ihnen diesen Preis und Sie erhalten darauf 10% extra." Weiter hat die Klägerin mit der Klage Erstattung von Kosten in Höhe von 842,66 € begehrt, die ihr durch die Rechtsverfolgung wegen einer anderen Werbeaktion der Beklagten entstanden sind. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.6 - 5 - Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten, mit der sie ledig- lich ihre Verurteilung zur Unterlassung angefochten hat, zurückgewiesen (OLG Karlsruhe OLG-Rep 2003, 500). 7 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück- weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung des Unterlassungsantrags gerichtetes Begehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe gemäß § 1 UWG a.F. die streitgegenständliche Werbung zu unterlassen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 9 Es stehe einem Unternehmer zwar grundsätzlich frei, seine Preisgestal- tung in eigener Verantwortung vorzunehmen und dabei auch Konkurrenzpreise zu unterbieten. Die Preisunterbietung sei grundsätzlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn vorübergehend einzelne Artikel unter den eigenen Ein- standspreisen abgegeben würden. Die Schwelle zur Unlauterkeit werde jedoch dann überschritten, wenn zum bloßen Angebot unterhalb der eigenen Ein- standspreise weitere Unlauterkeitskriterien hinzuträten. Ein solches Unlauter- keitskriterium sei in der Rechtsprechung beispielsweise darin gesehen worden, dass die nicht kostengerechte Preiskalkulation auf Dauer angelegt sei und be- zwecke, bestimmte Mitbewerber vom Markt zu verdrängen. Ein weiteres Unlau- terkeitskriterium könnten Verkäufe unter dem Einstandspreis nach dieser Rechtsprechung erfüllen, wenn sie dazu führten, dass allgemein Mitbewerber 10 - 6 - vom Markt verdrängt würden, und wenn dadurch der Wettbewerb auf diesem Markt völlig oder nahezu aufgehoben werde. 11 Diese Voraussetzungen würden durch die Werbeanzeige der Beklagten erfüllt. Es handele sich um eine Preisunterbietung unterhalb der eigenen Einstandspreise. Dies gelte auch dann, wenn das Angebot in keinem Fall dazu geführt habe, dass die Beklagte ihre Einstandspreise tatsächlich habe unter- schreiten müssen. Entscheidend sei, dass die Beklagte bei Verbreitung ihrer Werbeanzeige auch durchaus Verkaufspreise unterhalb der eigenen Ein- standspreise in Kauf genommen habe. Wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sei die Werbung der Beklagten wegen des Hinzutretens weiterer Unlauterkeits- kriterien. Zum einen habe die Zielsetzung der für unbestimmte Zeit gültigen Werbemaßnahme der Beklagten vor allem darin bestanden, einen einzelnen Mitbewerber - nämlich den am Tag des Erscheinens der Werbung eröffneten Markt des Mitbewerbers B. - zu verdrängen. Dies ergebe sich daraus, dass das Wort "Eröffnungsangebot" in der Anzeige blickfangartig verwendet und gegenüber dem sonstigen Werbetext im Schriftgrad deutlich herausgeho- ben worden sei. Zum anderen ergebe sich die Wettbewerbswidrigkeit der Wer- beanzeige aus deren allgemeiner Zielrichtung, Mitbewerber vom Markt zu ver- drängen und dadurch den Wettbewerb insgesamt aufzuheben oder zumindest erheblich zu stören. Der von der Beklagten eröffnete ruinöse Preiskampf sei geeignet, mögliche dritte Konkurrenten vom Markt auszuschließen und somit die Existenz eines Wettbewerbs überhaupt zu gefährden. II. Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung haben Erfolg. Ent- gegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht wegen eines Wettbewerbsverstoßes der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer gezielten Behinde- 12 - 7 - rung durch Preisunterbietung in Verdrängungsabsicht (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG; § 1 UWG a.F.) zu. 13 1. Im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten Wirtschafts- ordnung steht es einem Unternehmen grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen und auch die Preise von Konkurrenten zu unterbieten (st. Rspr.; vgl. BGHZ 129, 203, 212 - Hitlisten-Platten; BGH, Urt. v. 6.10.1983 - I ZR 39/83, GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstands- preis II). Der Grundsatz der Preisunterbietungsfreiheit gilt auch beim Angebot identischer Waren (BGH GRUR 1984, 204, 206 f. - Verkauf unter Einstands- preis II). Auch der Verkauf unterhalb des Einstandspreises ist nicht grundsätz- lich, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig (BGH, Urt. v. 31.1.1979 - I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstands- preis I; Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 = WRP 1989, 468 - Preiskampf m.w.N.). Entsprechend liegt in dem Anbieten von Waren unter Einstandspreis durch ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht nur dann eine unbillige Behinderung kleiner oder mittlerer Wettbewerber i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB, wenn das Angebot nicht nur gelegentlich erfolgt und sach- lich nicht gerechtfertigt ist, § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB. Ein Angebot unter den Einstandspreisen des Unternehmens ist in der Rechtsprechung insbesondere dann als unlauter angesehen worden, wenn es in einer Weise erfolgt, die ge- eignet ist, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, und zu diesem Zweck eingesetzt wird (BGH GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstandspreis I). 2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seiner Auffassung, die von der Klägerin beanstandete Werbeanzeige der Be- klagten erfülle die genannten Voraussetzungen einer unlauteren Preisunterbie- tung unterhalb der eigenen Einstandspreise, kann jedoch nicht gefolgt werden. 14 - 8 - Der Sachvortrag der Parteien lässt nicht die Feststellung zu, dass das bean- standete Wettbewerbsverhalten der Beklagten objektiv geeignet ist, durch Ver- käufe unterhalb der Einstandspreise einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder den Bestand des Wettbewerbs ernstlich zu gefähr- den. a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung das - von der Klägerin im zweiten Rechtszug nicht mehr bestrittene - Vorbringen der Beklagten zugrun- degelegt, ihr Angebot habe in keinem Fall dazu geführt, dass sie ihre Ein- standspreise tatsächlich habe unterschreiten müssen. Es meint allerdings, bei der vorliegenden Werbung komme es nicht darauf an, welche Preise die Be- klagte letztlich in Erfüllung ihres Rabattversprechens tatsächlich habe gewäh- ren müssen. Vielmehr sei entscheidend, dass sie sich im Voraus abstrakt zur Gewährung von Rabatten in einem Umfange verpflichtet habe, bei dem sie durchaus auch Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf genommen habe, beispielsweise wenn der Mitbewerber B. seine End- verkaufspreise in Höhe der Einstandspreise der Beklagten festgesetzt hätte. 15 b) Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Unverzichtbare Voraussetzung für die Annahme einer unlauteren Preisunterbietung ist im Han- del ein Angebot unter Einstandspreis (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/ Bergmann, § 1 Rdn. A 51). Es genügt nicht, wenn eine Werbemaßnahme ledig- lich die abstrakte Gefahr begründet, dass Waren unter Einstandspreis abgege- ben werden. Eine derartige Preisgestaltung ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. 16 aa) Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin, der von der Beklagten beworbene Preisnachlass von 10% führe wegen der bekannt geringen Margen im Baustoffeinzelhandel zu einem Verkauf weit unter dem Einstandspreis, 17 - 9 - bestritten. Unter Hinweis auf ihren Geschäftsbericht 2000/2001 hat sie vorge- tragen, ihre Handelsspanne in Prozent des Nettoumsatzes habe danach in dem relevanten Zeitraum (August 2001) bei 36,2% gelegen; ihre Mitbewerber, ins- besondere der Mitbewerber B. , hätten keine geringeren Spannen er- zielt. Ferner hat sie dargelegt, dass sie von den vierzehn Artikeln, die Gegen- stand der Eröffnungswerbung des Mitbewerbers B. waren, im Zeit- punkt der Bewerbung drei Artikel angeboten hat. Für diese drei Artikel hat sie den von dem Mitbewerber B. verlangten Preis sowie ihre eigenen Ver- kaufs- und Einkaufspreise angegeben. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte unter Bezugnahme darauf geltend gemacht, mit diesem unwidersprochen ge- bliebenen Vorbringen sei widerlegt, dass bereits die einmalige Herabsetzung des (von dem Mitbewerber verlangten) Preises zu einem Verkauf unter Einstandspreis führe; die einmalige Herabsetzung belasse ihr vielmehr eine ausreichende Gewinnspanne. Die Klägerin hat auf das Vorbringen der Beklag- ten zu der konkreten Preisgestaltung hinsichtlich der genannten Waren und zu der von dieser angegebenen Handelsspanne nur entgegnet, selbst wenn die gezielte Behinderung der Eröffnungswerbung des Konkurrenten (noch) nicht zu einem Verkauf unter Einstandspreis führen würde, bliebe doch das Merkmal der gezielten Behinderung erhalten. bb) Nach dem danach maßgeblichen Sachverhalt kann nicht davon aus- gegangen werden, dass die beanstandete Werbung der Beklagten die ernsthaf- te Gefahr begründet, es werde infolge der Gewährung des beworbenen Preis- nachlasses in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang zu Verkäufen unter Einstandspreis kommen. In den von der Beklagten dargelegten Fällen der über- einstimmenden Artikel anlässlich der Eröffnungswerbung des Mitbewerbers ergab sich auch nach einer Reduzierung des von dem Mitbewerber geforderten Preises um 10% ein weit über dem jeweiligen Einkaufspreis der Beklagten lie- gender Preis. Angesichts der von der Beklagten vorgetragenen durchschnittli- 18 - 10 - chen Handelsspanne kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass hinsichtlich des sonstigen Sortiments eine im Vergleich zu den dargelegten Beispielsfällen abweichende Beurteilung angezeigt sein könnte. 19 cc) Selbst wenn nicht ausgeschlossen werden könnte, dass bei einem entsprechend niedrigen einzelnen Angebot eines Mitbewerbers die Beklagte mit der Gewährung des Preisnachlasses von 10% in einem Einzelfall Ware unter ihrem Einstandspreis abgeben müsste, kann daraus nicht die Wettbewerbswid- rigkeit der veranstalteten Werbeaktion hergeleitet werden. Eine Werbemaß- nahme, die zur Folge hat, dass (nur) gelegentlich auch ein Verkauf unter Einstandspreis stattfindet, ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. In Handelsbetrieben mit breitem Sortiment wie dem der Beklagten muss die Preisgestaltung nicht darauf ausgerichtet sein, mit jeder einzelnen Ware einen Stückgewinn zu erzielen; der Kaufmann darf vielmehr davon ausgehen, mit dem Absatz des gesamten Angebots ein möglichst günstiges Betriebsergebnis zu erreichen (vgl. BGHZ 129, 203, 212 - Hitlisten-Platten; BGH GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstandspreis II). In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass sich das Angebot der Beklagten, dem Kunden einen Abschlag von 10% auf den Preis zu gewähren, sofern er die Ware bei einem anderen örtlichen Einzelhändler güns- tiger findet, nur auf identische Artikel bezieht, die zum selben Zeitpunkt angebo- ten werden. Die Beklagte und ihre Mitbewerber bieten jedoch nicht nur identi- sche Artikel an. So hat die Beklagte von den vierzehn Artikeln, die der Mitbe- werber B. als Eröffnungsangebote mit einer Sonderzeitung bewarb, zum Zeitpunkt ihrer Werbung nur drei angeboten. Die "Preisgarantie" der Be- klagten betrifft demnach lediglich einen Teil des Warensortiments der Mitbe- werber. Das übrige Sortiment, auch soweit es sich um zwar vergleichbare, aber 20 - 11 - eben nicht identische Waren handelt, ist durch die Werbemaßnahme der Be- klagten von vornherein nicht berührt. 21 Die von der Werbeaktion der Beklagten ausgehenden Wirkungen auf den Preiswettkampf mit ihren Mitbewerbern sind ferner dadurch beschränkt, dass der beworbene Preisnachlass nicht generell gewährt, sondern als "Prä- mie" nur denjenigen Kunden der Beklagten gezahlt werden soll, die bei einem Mitbewerber einen günstigeren Preis finden. Die Beklagte wirbt außerdem nicht damit, jeden Konkurrenzpreis zu unterbieten. Bietet nämlich ein Mitbewerber einen identischen Artikel zu demselben Preis an wie die Beklagte, erhält der Kunde auf den Preis der Beklagten den beworbenen Abschlag nicht. Die Wer- bung der Beklagten zwingt deren Mitbewerber folglich nicht, ihrerseits die Prei- se der Beklagten für identische Artikel zu unterbieten. Die Gefahr einer ein brei- tes Warensegment ergreifenden "Preisspirale", die zwangsläufig zu Verkäufen unter den Einstandspreisen führen müsste, wird auch deshalb nicht begründet, weil die beanstandete "Preisgarantie" sich nur auf identische Artikel bezieht, die Mitbewerber der Beklagten aber ein breit gefächertes Sortiment auch an bloß vergleichbaren Waren führen und insoweit mit der Beklagten im Preiswettbe- werb stehen. Die niemals auszuschließende Möglichkeit, dass ein an sich er- laubtes günstiges Angebot durch ein noch niedrigeres eines Mitbewerbers un- terboten wird, stellt als solche keinen Umstand dar, der die Wettbewerbswidrig- keit begründen könnte (vgl. BGH GRUR 1990, 371, 372 - Preiskampf). c) Unter diesen Umständen kann die Wettbewerbswidrigkeit der Werbe- maßnahme der Beklagten auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sie nach Ansicht des Berufungsgerichts vor allem gegen einen einzelnen Mitbewerber (B. ), aber auch gegen mögliche dritte Konkurrenten auf dem örtlichen Markt gerichtet war. Die Preisgestaltung - auch durch Unterbieten der Preise von Mitbewerbern (vgl. BGHZ 85, 84, 95 - ADAC-Verkehrsrechtsschutz) - ist 22 - 12 - vorrangiges Mittel des Wettbewerbs. Im Rahmen des zulässigen Preiswett- kampfs ist es dem Unternehmer auch erlaubt, auf Sonderangebote oder Son- deraktionen seiner Mitbewerber, z.B. auf reduzierte Preise anlässlich einer Er- öffnung eines neuen Ladenlokals, gleichfalls mit günstigen oder sogar günstige- ren Preisen zu reagieren. Eine nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbare Preisgestaltung, die objektiv nicht die ernsthafte Gefahr der Verdrängung von Mitbewerbern begründet, führt selbst dann nicht zur Annahme einer unlauteren (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG) oder unbilligen Behinderung (§ 20 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB), wenn sie (subjektiv) in gezielter Weise gegen Mitbewerber eingesetzt wird. III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat hat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als der gezielten Behinderung durch unlautere Preisunterbietung ist die Werbung der Beklagten nicht angegrif- fen worden. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, ist die Klage insoweit unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. 23 - 13 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 ZPO.24 Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.11.2002 - 15 O 50/02 KfH - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.05.2003 - 6 U 195/02 -