BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 146/05 vom 15. März 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke am 15. März 2006 beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7. April 2005 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 102.408,36 € Gründe: 1 I. 1. Die Parteien streiten - nur noch - darüber, ob eine Zahlung der Beklagten und Widerklägerin auf ein Konto einer Gesellschaft, deren Ge- sellschafterin und Geschäftsführerin die Klägerin und Widerbeklagte ist, - 3 - die Gewährung eines persönlichen Darlehens darstellte, und die Klägerin zur Rückzahlung eines Restbetrags nebst Zinsen verpflichtet ist. Das Landgericht hat durch Vernehmung der Zeugen P. , Bo. , A. und B. sowie durch Parteivernehmung der Beklagten Beweis erho- ben und daraufhin der Widerklage stattgegeben, da die Beklagte das Zu- standekommen eines Darlehensvertrages bewiesen habe. 2. Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung ein. Das Beru- fungsgericht wies sie darauf hin, es beabsichtige, das Rechtsmittel man- gels Erfolgsaussicht durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzu- weisen. Eine Abschrift dieses rechtlichen Hinweises wurde der Beklagten übersandt. Nach ergänzendem Parteivortrag bestimmte das Berufungs- gericht Termin zur mündlichen Verhandlung, ordnete gemäß § 141 Abs. 1 ZPO das persönliche Erscheinen der Parteien an und lud die von der Klägerin benannten Zeugen A. und An. sowie die von der Beklagten benannten Zeugen P. , Bo. und B. zum Termin. In der mündlichen Verhandlung wurde zunächst die Klägerin persönlich angehört, sodann wurden die Zeugen P. und Bo. vernommen. Der Zeuge P. wurde vereidigt. Nach Beratung wies das Berufungs- gericht die Parteien darauf hin, dass es nicht beabsichtige, auch die wei- teren Zeugen noch zu hören. Die Parteien verhandelten daraufhin zum bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme mit den zuvor gestellten An- trägen. Sodann wurden die nicht vernommenen Zeugen in allseitigem Einverständnis entlassen. Am Schluss der Sitzung verkündete das Beru- fungsgericht sein die Widerklage abweisendes Urteil. Zur Begründung führte es aus, die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis einer Dar- lehensvereinbarung mit der Klägerin als Rechtsgrund für eine von ihr veranlasste Überweisung eines Betrages von 330.000 DM nicht erbracht. 2 - 4 - Zwar sei die Behauptung der Beklagten, zwischen den Parteien sei im Juni 2001 ein solcher Vertrag zustande gekommen, im Wesentlichen durch die Aussagen der Zeugen P. und Bo. bestätigt worden. An der Richtigkeit dieser Zeugenaussagen bestünden jedoch erhebliche Zweifel, die hinsichtlich des Zeugen P. auch nicht dadurch ausge- räumt worden seien, dass dieser seine Aussage beeidigt habe. II. Die zulässige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi- sion ist begründet. Die Beklagte beanstandet im Ergebnis zu Recht, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung nach einer nur unvollständigen Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme getroffen hat. Denn es hat dabei seine Verpflichtungen aus § 279 Abs. 3 ZPO verletzt und der Beklagten die Möglichkeit genommen, durch Vortrag und weitere Beweisanträge auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen. 3 1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet das Recht der Verfahrensbe- teiligten, vor einer gerichtlichen Entscheidung, die ihre Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis neh- men zu können (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144). Zwar ist der Rich- ter im Zivilprozess regelmäßig nicht zu einem Rechtsgespräch mit den Parteien verpflichtet. Diese müssen alle vertretbaren rechtlichen Ge- sichtspunkte grundsätzlich von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (BVerfGE 74, 1, 5; BVerfG NJW 1996, 3202). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Wahrung rechtli- chen Gehörs setzt jedoch voraus, dass die Parteien bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welche 4 - 5 - Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann (BVerfGE 84, 188, 190). Ohne vorherigen Hinweis oder Erörterung mit den Parteien darf das Gericht nicht auf einen Gesichtspunkt abstellen, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht zur rechnen braucht (BVerfGE 86, 133, 144 ff.). Dies gilt auch, soweit eine Partei nach den Umständen des Falles durch die vom Gericht beabsichtigte Beweiswürdigung überrascht zu werden droht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1981 - VII ZR 147/80 - NJW 1981, 1378 unter 2 c u. 3). 2. Danach wäre das Berufungsgericht nach der nur teilweise durchgeführten Beweisaufnahme verpflichtet gewesen, deren Ergebnis gem. § 279 Abs. 3 ZPO vor Verkündung des die Klage abweisenden Ur- teils mit den Parteien zu erörtern. Ob dieser Vorschrift für den Fall dro- hender Beweisfälligkeit einer Partei immer eine Verpflichtung des Ge- richts zu entnehmen ist, in eine Erörterung des Ergebnisses der Beweis- aufnahme einzutreten, seine eigene Würdigung des Beweisergebnisses zu offenbaren und gegebenenfalls die Benennung weiterer Beweismittel anzuregen (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 279 Rdn. 5; Musie- lak/Stadler, ZPO 4. Aufl. § 139 Rdn. 14 m.Nachw. zum Meinungsstand; Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5), braucht hier nicht entschieden zu wer- den. Jedenfalls im vorliegenden Fall war ein solcher Hinweis zur Wah- rung des rechtlichen Gehörs der Beklagten geboten. Das Berufungsge- richt hatte - entgegen seiner den Parteien zunächst bekannt gegebenen Auffassung über die mangelnde Erfolgsaussicht der Berufung - mit der Anordnung der Beweisaufnahme Zweifel an der Richtigkeit bzw. Voll- ständigkeit der vom Landgericht festgestellten Tatsachen zu erkennen gegeben (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). In der Beweisaufnahme bestätigten zwei Zeugen jedoch im Wesentlichen den Vortrag der Beklagten; der 5 - 6 - Zeuge P. wurde überdies auf seine Aussage vereidigt. Die in erster Instanz siegreiche Beklagte durfte daher auch unter Berücksichtigung der von ihr als Prozesspartei zu verlangenden Sorgfalt darauf vertrauen, vor einer ihr nachteiligen Entscheidung vom Berufungsgericht zu erfah- ren, wie dieses das Ergebnis der Beweisaufnahme einschätzte, zumal es den Parteien nach kurzer Beratung seine Absicht mitgeteilt hatte, die Beweisaufnahme nicht weiter fortzuführen. Die Abweisung der Widerkla- ge stellte für die Beklagte eine im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG unzu- lässige Überraschungsentscheidung dar. Damit war ihr auch die Mög- lichkeit abgeschnitten, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen. 3. Auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Die Be- schwerde hat im Einzelnen dargelegt, dass sich das Berufungsgericht bei 6 - 7 - Fortsetzung der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin B. und durch Vernehmung der Beklagten als Partei, wie im ersten Rechtszug geschehen, möglicherweise die erforderliche Gewissheit über die Richtigkeit des Beklagtenvortrags verschafft hätte. Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 16.10.2003 - 18 O 434/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2005 - 12 U 286/03 -

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