4 StR 46/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 46/06 vom 14. März 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu Ziff. 1. bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Ziff. 2. bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 14. März 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 8. August 2005 mit den Fest- stellungen zum Eigenverbrauch der Angeklagten und zu den zum Eigenverbrauch bestimmten Teilmengen der erworbenen Betäubungsmittel aufgehoben; die übrigen Feststellungen zum äußeren und inneren Sachverhalt bleiben bestehen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen bandenmäßi- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln [richtig: bandenmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge] in vier Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt; den Angeklagten S. hat es wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in vier Fällen sowie wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in weiteren vier Fällen zu 1 - 3 - einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Für beide Angeklagte hat es zudem die Unterbringung in der Entziehungsanstalt angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte S. erhebt dar- über hinaus auch eine Verfahrensbeschwerde. Die Rechtsmittel haben auf die Sachrügen in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben, soweit das Land- gericht sie nach den getroffenen Feststellungen der - in den Fällen II. 3 bis 5 der Urteilsgründe bandenmäßig begangenen - Beschaffung und Einfuhr von Heroin für schuldig befunden hat. Dennoch kann der Schuldspruch insgesamt nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen zum Eigenverbrauchsanteil der erworbenen Betäubungsmittel lückenhaft sind. Nach den insoweit rechtsfehler- frei getroffenen Feststellungen waren die jeweils beschafften Betäubungsmit- telmengen, die in allen Fällen die Grenze der nicht geringen Menge (für Heroin BGHSt 32, 162) überschritten, teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbrin- genden Weiterverkauf bestimmt. Hinsichtlich der jeweiligen Anteile beschränkt sich das Urteil jedoch auf die pauschale Feststellung, "ein zahlenmäßig nicht genau bezifferbarer Anteil" der eingeführten Betäubungsmittel (UA 19) sei zum Eigenkonsum bzw. sei das erworbene Rauschgift "jedenfalls zu beträchtlichen Teilen zum gewinnbringenden Weiterverkauf" (UA 32) bestimmt gewesen. Die- se pauschale Feststellung erlaubt dem Senat nicht die Überprüfung, ob das Landgericht den Angeklagten zu Recht auch das Handeltreiben mit Heroin je- weils in nicht geringer Menge angelastet hat, wie dies die angewandten Straf- vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes voraussetzen. Das Landgericht durfte nicht offen lassen, welcher Teil der von den Angeklagten beschafften Be- 2 - 4 - täubungsmittel zum Weiterverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn die entsprechenden Teilmengen und ihr Verhältnis zueinander wir- ken sich sowohl bei der rechtlichen Einordnung der Taten als auch bei der Ge- wichtung der Erwerbstaten im Rahmen der Strafzumessung aus; sie sind daher - notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes durch Schätzung - festzustellen (st. Rspr.; BGH StV 2002, 255; BGH, Beschluss vom 27. April 2004 - 3 StR 116/04). Das gilt vorliegend umso mehr, als die zum Konsumverhalten der An- geklagten und weiterer Beteiligter für den Tatzeitraum getroffenen Feststellun- gen (der Angeklagte S. durchschnittlich zwei bis vier Gramm Heroin pro Tag; der Angeklagte P. Mengen von über fünf Gramm am Tag; der ge- sondert verfolgte T. durchschnittlich zwei bis drei Gramm pro Woche, in "Spitzenzeiten" die gleiche Menge in zwei bis drei Tagen; UA 6, 10, 20) nicht ausschließen, dass die zum Weiterverkauf verbleibenden Anteile jedenfalls in Einzelfällen die Grenze der nicht geringen Menge unterschritten. Hinzu kommt, dass das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten P. nicht auszuschlie- ßen vermochte, dass er das ihm überlassene Rauschgift insgesamt für den ei- genen Konsum verbrauchte (UA 20). Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt die Feststellungen - mit Ausnahme derjenigen zum Konsumverhalten der Angeklagten und der jeweiligen Eigen- verbrauchsanteile der beschafften Betäubungsmittel - zum äußeren und inneren Sachverhalt unberührt. Dies schließt insoweit ergänzende Feststellungen, 3 - 5 - die zu den bisher getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, durch den neuen Tatrichter nicht aus. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible