VI ZR 180/04

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 180/04 Verkündet am: 20. Dezember 2005 Böhringer-Mangold, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 823 Aa; SGB V §§ 115b, 116 a) Auch nach In-Kraft-Treten des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. Dezember 1992 ist Vertragspartner eines Kassenpatienten, der in einer Krankenhausambu- lanz behandelt wird, grundsätzlich der zur vertragsärztlichen Versorgung ermäch- tigte Krankenhausarzt. b) Werden in den Räumlichkeiten des Krankenhauses durch angestellte Ärzte des Krankenhausträgers ambulante Operationen durchgeführt, ohne dass die behan- delnden Ärzte oder der die Ambulanz betreibende Chefarzt zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt sind, haftet grundsätzlich der Krankenhausträger. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 180/04 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2005 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 2. Juni 2004 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse. Sie hat den früheren Beklagten zu 1 als operierenden Arzt und die Beklagte zu 2 als Träge- rin des Kreiskrankenhauses B. S. auf Schmerzensgeld und Schadensersatz wegen fehlgeschlagener ärztlicher Behandlung in Anspruch genommen. 1 Die Klägerin begab sich am 8. Mai 1998 wegen eines schnellenden Fin- gers in die Handsprechstunde des Chefarztes Dr. G. in der Ambulanz im Kreis- krankenhaus der Beklagten zu 2. Sie wurde vom bei der Beklagten zu 2 ange- 2 - 3 - stellten Oberarzt Dr. K. untersucht. Dieser verabredete für den 13. Juli 1998 eine ambulante Operation, die vom Beklagten zu 1, einem ebenfalls bei der Be- klagten zu 2 angestellten Oberarzt, durchgeführt wurde. Dessen Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 116 SGB V war mit Ablauf des 31. Dezember 1997 erloschen. Dr. K. verfügte nur über eine Er- mächtigung für "besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, einge- schränkt auf Problemfälle der Traumatologie", die nicht die Durchführung der an der Klägerin vorgenommenen Operation erfasste. Die Beklagte zu 2 hatte für ihre chirurgische Klinik mit Standort B. L., nicht aber für das Kreiskrankenhaus in B. S. eine Mitteilung nach § 115 b Abs. 2 Satz 2 SGB V abgegeben. Der linke Daumen der Klägerin blieb postoperativ trotz einer am 12. August 1998 vom Beklagten zu 1 durchgeführten Revisionsoperation, die mit einem anschließenden stationären Krankenhausaufenthalt verbunden war, nur eingeschränkt beweglich. 3 Das Landgericht hat der Klage gegen beide Beklagte stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten zu 2 die gegen sie gerich- tete Klage abgewiesen. Nach Zulassung der Revision durch den erkennenden Senat verfolgt die Klägerin ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 2 weiter. 4 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagte) sei nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden. Die vertragliche Gestaltung bei der medizinischen Versorgung von Mitgliedern einer gesetzlichen Kranken- 5 - 4 - kasse werde von dem im Sozialgesetzbuch V geregelten Zusammenwirken der Krankenkassen und der Ärzte zur Sicherung der medizinischen Grundversor- gung geprägt. Vertragspartner des Kassenpatienten sei deshalb bei der ambu- lanten Behandlung ausschließlich der an der kassenärztlichen Versorgung be- teiligte Arzt. Zwar bestehe für Krankenhäuser gemäß § 115 b Abs. 2 Satz 1 SGB V eine gesetzliche Zulassung für ambulantes Operieren. Die dafür erfor- derliche Mitteilung der Beklagten nach § 115 b Abs. 2 Satz 2 SGB V habe aber für das Krankenhaus B. S. nicht vorgelegen. Die Beklagte habe auch nicht ei- nen Anschein dafür gesetzt, selbst Partner des Behandlungsvertrages zu sein, sondern lediglich den Betrieb der Ambulanz mit personellen und sachlichen Mit- teln unterstützt. Dass die Zulassung des Beklagten zu 1 abgelaufen gewesen sei und die Zulassung des Dr. K. die vorgenommene Behandlung nicht erfasst habe, be- gründe nicht einen Vertragsschluss mit der Beklagten. Wegen der rechtlichen Trennung zwischen Ambulanz und Krankenhaus berührten Wirksamkeitshin- dernisse nur das in Aussicht genommene Vertragsverhältnis. Selbst die Ermög- lichung oder Duldung einer unzulässigen Praxis bei der ambulanten Behand- lung von Kassenpatienten durch nachgeordnete Ärzte eines Krankenhauses führten nicht zu einer vertraglichen Mithaftung des Krankenhausträgers. 6 II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 7 1. Das Berufungsgericht ist unter Anwendung der vom erkennenden Se- nat entwickelten Grundsätze (vgl. Senatsurteile BGHZ 100, 363, 367 f.; 105, 8 - 5 - 189, 194; 120, 376, 382 ff.; 124, 128, 131 ff.) zu der Auffassung gelangt, die Klägerin sei jedenfalls nicht in vertragliche Beziehungen zu der Beklagten getre- ten, weil die ambulante Versorgung von Kassenpatienten in erster Linie Aufga- be der zugelassenen Kassenärzte bzw. des zur kassenärztlichen Versorgung zugelassenen Chefarztes sei. Nach dieser Rechtsprechung tritt der Kassenpa- tient, der zur ambulanten Behandlung in ein Krankenhaus überwiesen wird, in vertragliche Beziehungen nur zu dem die Ambulanz kraft kassenärztlicher Zu- lassung gemäß den geltenden Vorschriften (früher § 368 a Abs. 8 RVO, nach- folgend §§ 95, 116 SGB V) betreibenden Chefarzt, nicht aber in eine solche zu dem Krankenhausträger. Dies gilt auch dann, wenn die Überweisung des Hausarztes auf das Krankenhaus lautet und die Behandlung in der Kranken- hausambulanz von einem nachgeordneten Krankenhausarzt durchgeführt wird (vgl. BGHZ 100, 363, 367 ff.; 124, 128, 132 f.; ebenso BGHZ 105, 189, 192 ff. für Privatpatienten). Auch der Umstand, dass der Krankenhausträger eine unzu- lässige Praxis der Behandlung von überwiesenen Kassenpatienten durch nach- geordnete Ärzte des Krankenhauses organisatorisch ermöglicht und geduldet hat, führt nicht zu seiner vertraglichen Mithaftung aus dem Behandlungsvertrag zwischen dem beteiligten Chefarzt und dem in seine Ambulanz überwiesenen Kassenpatienten. An den Krankenhausträger ist dieser Patient nicht überwie- sen. Dieser bleibt deshalb Patient des zur Beteiligung an der kassenärztlichen Versorgung zugelassenen Chefarztes, und nur für diesen rechnet die Kranken- kasse über die kassenärztliche Vereinigung ab (BGHZ 100, 363, 370 f.). Etwas anderes gilt allerdings bei der Haftung gegenüber dem Kassenpatienten einer vom Krankenhaus getragenen Institutsambulanz (vgl. BGHZ 120, 376, 385). 2. Diese Rechtsprechung beruht auf der Gesetzeslage vor dem 1. Januar 1993, an welchem das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S. 2266) in Kraft getreten ist. Hintergrund war das damalige System einer weitgehenden Trennung von ambulanter und stationärer Krankenpflege. 9 - 6 - Die ambulante Versorgung von Kassenpatienten war in erster Linie Aufgabe der zugelassenen Kassenärzte und, wenn sie im Krankenhaus anfiel, der an der kassenärztlichen Versorgung beteiligten Chefärzte. Das Krankenhaus als Insti- tution konnte eine ambulante Behandlung grundsätzlich nur in Notfällen über- nehmen, für die weder ein Kassenarzt noch ein "beteiligter" Chefarzt zur Verfü- gung stand (vgl. BGHZ 100, 363, 366; 105, 189, 194; 124, 128, 132). Die für die frühere Rechtslage entwickelten Grundsätze werden der Ge- setzeslage nach In-Kraft-Treten des Gesundheitsstrukturgesetzes nicht mehr in vollem Umfang gerecht. Die Gesetzesänderung verfolgte nämlich das Ziel, eine teure vollstationäre Versorgung zu vermeiden, wenn medizinisch eine ambulan- te Durchführung bisher stationär erbrachter Eingriffe möglich ist (vgl. Begrün- dung des Gesetzesentwurfs, BT-Drucksache 12/3608, S. 103). Daher sind Krankenhäuser nunmehr von Gesetzes wegen zur ambulanten Durchführung der Operationen zugelassen, die in einem dreiseitigen Vertrag zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemeinsam, der Deutschen Kranken- hausgesellschaft oder den Bundesverbänden der Krankenhausträger gemein- sam und den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen aufgrund der Ermächti- gung aus § 115 b Abs. 1 SGB V vereinbart wurden. Einer separaten Zulassung durch Entscheidung der Zulassungsinstanzen nach § 96 SGB V bedarf es nicht, jedoch ist für das Wirksamwerden der Zulassung eine Mitteilung des Kranken- hausträgers an die in § 115 b Abs. 2 Satz 2 SGB V genannten Stellen erforder- lich (vgl. BSG MedR 2000, 242, 243; Hess in Kasseler Kommentar Sozialversi- cherungsrecht, Stand 1. Juni 2005, SGB V, § 115 b, Rn. 4). Da es sich beim ambulanten Operieren nach § 115 b SGB V um einen Teil der Krankenhausbe- handlung gemäß § 39 SGB V und - anders als bei der ambulanten Operation durch nach § 116 SGB V ermächtigte Krankenhausärzte - nicht um einen Teil der vertragsärztlichen Versorgung handelt, bedarf es auch einer Überweisung durch einen Vertragsarzt nicht; der Versicherte darf das Krankenhaus vielmehr 10 - 7 - unmittelbar aufsuchen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12/3608, S. 103; Hess in Kasseler Kommentar, aaO, Rn. 6; Jung in Gemeinschaftskom- mentar zum Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung, Stand: Sep- tember 1994, § 115 b, Rn. 5). 11 Hier gehörte die bei der Klägerin durchgeführte Operation zu dem Kata- log nach § 115 b SGB V. Dies ergibt sich daraus, dass die Beklagte nach den Feststellungen der Instanzgerichte für eine andere von ihr betriebene Klinik in B. L. eine Mitteilung nach § 115 b Abs. 2 SGB V für derartige Operationen ab- gegeben hat. 3. a) Seit dem 1. Januar 1993 ist die ambulante operative Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten nicht mehr in erster Linie Aufgabe der zugelassenen Vertragsärzte. Vielmehr soll nach der Intention des Gesetzgebers und der neuen rechtlichen Ausgestaltung die ambulante Operation als Kran- kenhausleistung in Verantwortung des Krankenhausträgers gegenüber der ver- tragsärztlichen Ermächtigung des einzelnen Krankenhausarztes den Regelfall darstellen (Kern NJW 1996, 1561, 1564). Dem gemäß ist für die Zulassung ei- nes Krankenhausarztes zur ambulanten Operation nach § 116 SGB V kein Raum, wenn die Leistungen, die Gegenstand der Ermächtigung sein sollen, vom Krankenhaus bereits auf der Grundlage des § 115 b SGB V angeboten und erbracht werden (vgl. BSG aaO; vgl. auch BSG MedR 1997, 286; Kru- schinsky in Noftz u.a., SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Stand XII/01, K § 116, Rn. 21; Hess in Kasseler Kommentar, aaO; Hencke in Peters, Hand- buch der Krankenversicherung - Sozialgesetzbuch V, Stand: 1. März 2005, § 115 b Rn. 4). 12 Da der Gesetzgeber dem Krankenhausträger die Entscheidungsfreiheit darüber einräumt, ob und in welchem Umfang er ambulante Operationen anbie- 13 - 8 - tet, kann ohne Feststellung besonderer Umstände des Einzelfalles, die eine solche Zuschreibung rechtfertigen, allerdings nicht davon ausgegangen wer- den, dass die von einem Krankenhausträger für eines seiner Krankenhäuser abgegebene Mitteilung auch für alle anderen in seiner Trägerschaft gilt (vgl. BSG MedR 2000, 242, 243 f.). Somit fehlt es an einer Erklärung der Beklagten nach § 115 b SGB V für das hier betroffene Krankenhaus. b) Für den Patienten erschließt sich nach der Gesetzesänderung wegen des gleichen Zugangswegs zum Behandelnden nicht, ob er bei einer ambulan- ten Operation im Krankenhaus vertragsärztliche oder Krankenhausleistungen in Anspruch nimmt. Der gesetzlich Versicherte benötigt nämlich nicht mehr eine Überweisung zur Inanspruchnahme ambulanter Operationsleistungen als Kran- kenhausleistung; auch für die Inanspruchnahme einer ambulanten Operation als vertragsärztliche Leistung durch einen ermächtigten Krankenhausarzt ist eine Überweisung nur dann erforderlich, wenn die Ermächtigung des Kranken- hausarztes eine entsprechende Einschränkung enthält, was der Patient nicht überprüfen kann (vgl. Steege in Noftz u.a., aaO, K § 115 b, Rn. 17 und Kru- schinsky in Noftz u.a., aaO, § 116, Rn. 17; Hencke in Peters, aaO, Rn. 6 und § 116, Rn. 5). Der Patient wird daher im Regelfall - wie bisher - als seinen Ver- tragspartner denjenigen Arzt ansehen, dem aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht die Honorierung zusteht (vgl. Senatsurteil BGHZ 100, 363, 371). 14 c) Darf somit der gesetzlich versicherte Patient aufgrund der §§ 115 b, 116 SGB V davon ausgehen, dass es einen sozialrechtlich befugten Behandler für die Durchführung der ambulanten Operation gibt, nämlich entweder das Krankenhaus oder einen ermächtigten Krankenhausarzt, so darf eine Unklarheit - wie im Streitfall - darüber, ob er vertragsärztliche Leistungen oder Kranken- hausleistungen in Anspruch genommen hat, haftungsrechtlich nicht zu seinen Lasten gehen. Der Tatrichter muss deshalb in solchen Fällen klären, ob in die 15 - 9 - konkrete Behandlung eingebundene Ärzte oder der - wie hier nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts - die Ambulanz betreibende Chefarzt, dem das Handeln dieser Ärzte gegebenenfalls gemäß § 278 BGB zuzurechnen wä- re, eine kassenärztliche Ermächtigung für die konkret durchgeführte Operation besaßen. Wenn nämlich in den Räumlichkeiten des Krankenhauses durch an- gestellte Ärzte des Krankenhausträgers ambulante Operationen durchgeführt werden, ohne dass die behandelnden Ärzte oder der Chefarzt zur vertragsärzt- lichen Versorgung ermächtigt sind, wird aufgrund des gesetzlichen Leitbildes der Anschein erweckt, dass zumindest der Krankenhausträger als von Geset- zes wegen grundsätzlich zur ambulanten Operation zugelassener Leistungsträ- ger sozialrechtlich befugt ist. Deshalb muss dem gesetzlich Versicherten in dem Fall, dass keine anderen sozialrechtlich als befugt anzusehenden Ärzte zu er- mitteln sind, jedenfalls der Krankenhausträger als zumindest aufgrund eines Organisationsverschuldens nach § 823 Abs. 1 BGB Haftender zur Verfügung stehen. Dies entspricht zum einen dem sich aus den §§ 115 b, § 116 SBG V er- gebenden Grundsatz, dass der Durchführung ambulanter Operationen im Kran- kenhaus als Krankenhausleistungen ein Vorrang gegenüber der vertragsärztli- chen Leistung durch nach § 116 SGB V ermächtigte Krankenhausärzte einzu- räumen ist (vgl. BSG MedR 2000, 242, 243). Zum anderen belastet es den Krankenhausträger nicht über Gebühr. Aufgrund der Verträge mit seinen ange- stellten Ärzten über die Überlassung von Operationsräumen und der - auch hier vom Berufungsgericht festgestellten - Unterstützung mit personellen und sachli- chen Mitteln sowie der nach § 120 Abs. 1 Satz 3 SGB V auch im Falle der Ope- ration durch einen nach § 116 SGB V ermächtigten Krankenhausarzt über den Krankenhausträger erfolgenden Abrechnung der ärztlichen Tätigkeit (vgl. hierzu BSGE 69, 1 ff.) hat er nämlich jederzeit einen Überblick darüber, in welchem Bereich und für welche zeitliche Dauer ein ermächtigter Krankenhausarzt zur 16 - 10 - ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist. Wenn er es dennoch zulässt, dass ambulante Operationen durch nicht oder nicht mehr nach § 116 SGB V ermächtigte angestellte Krankenhausärzte durchgeführt werden, muss er dafür haftungsrechtlich einstehen. Dem stehen die Ausführungen des erken- nenden Senats in BGHZ 100, 363, 370 im Hinblick auf die veränderte Geset- zeslage nicht entgegen, weil damals eine ambulante Operation grundsätzlich nur von einem zugelassenen Kassenarzt und nicht von einem Krankenhaus vorgenommen werden durfte. Demgegenüber kommt aus den dargelegten Gründen nunmehr eine Haftung des Krankenhausträgers durchaus in Betracht. 4. Zudem rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe den un- ter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin übergangen, die Beklagte habe beide Operationen mit der Krankenkasse der Klägerin abgerechnet. Das Berufungs- gericht hat dazu festgestellt, die Abrechnung der Behandlungsleistungen des Beklagten zu 1 sei mit der Krankenkasse der Klägerin von dem Beklagten zu 1 über die kassenärztliche Vertragsnummer des Dr. K. erfolgt. Einen Tatbe- standsberichtigungsantrag der Klägerin hat es mit der Begründung zurückge- wiesen, diese sei dem anders lautenden Vortrag der Beklagten in der Beru- fungsinstanz nicht mehr entgegengetreten. Dass die Klägerin auf das detaillier- te Vorbringen der Gegenpartei nicht reagiert habe, lasse den Schluss darauf zu, dass das ursprüngliche Vorbringen nicht mehr aufrechterhalten werde. 17 Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, dass mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz gelangt und vom Be- rufungsgericht in dem von §§ 529 ff. ZPO vorgegebenen Rahmen zu berück- sichtigen ist (vgl. BGHZ 158, 269, 278). Im Hinblick darauf hätte es den Vortrag nicht übergehen dürfen. Wird ein in erster Instanz gestellter Beweisantrag im Berufungsrechtszug nicht wiederholt, obwohl ihm dort erst seine eigentliche 18 - 11 - Bedeutung zukommt, und sind keine Umstände dafür zu erkennen, dass die Partei auf ihn bewusst nicht mehr zurückgreifen will, so hat das Gericht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO nachzufragen, bevor es den Antrag für nicht mehr gestellt erachtet (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 1997 - VI ZR 133/96 - VersR 1997, 1422, 1423). Dies muss auch gelten, wenn sowohl der entsprechende Vortrag als auch der Beweisantrag übergangen sind. Nach Lage des Falles spricht nichts dafür, dass die Klägerin ihren Vortrag fallen lassen wollte, zumal die Revision zu Recht darauf hinweist, dass eine unmittelbare Abrechnung mit der Kranken- kasse eher für eine Haftung der Beklagten spricht. Die im Krankenhaus er- brachten ambulanten ärztlichen Leistungen der ermächtigten Krankenhausärzte werden nämlich vom Krankenhausträger für diese mit der Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet (§ 120 Abs. 1 Satz 3 SGB V). Handelt es sich jedoch um eine Institutsambulanz, also eine Krankenhausleistung, erfolgt die Abrech- nung der Vergütung unmittelbar mit der Krankenkasse (vgl. Hencke in Peters, aaO, § 115 b, Rn. 5; Hess in Kasseler Kommentar, aaO, Rn. 5; Steege in Noftz u.a., aaO, K § 115 b, Rn. 7, 23). 5. Ebenso hat die Revision Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob eine Haftung der Beklagten wegen einer fehlerhaften Revisionsoperation begründet ist. 19 Bei der Revisionsoperation handelt es sich um eine stationäre Kranken- hausbehandlung. Unabhängig davon, ob die Entscheidung zum Verbleib der Patientin über Nacht bereits zu Beginn der Behandlung getroffen wurde, liegt nämlich eine - einheitliche - vollstationäre Krankenhausbehandlung vor (vgl. BSGE 92, 223, 229 f. Rn. 21, 23 und BSG, Urteil vom 8. September 2004 - B 6 KA 14/03 R - GesR 2005, 39). 20 - 12 - Die Revision hat insoweit geltend gemacht, nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die die Klägerin zum Gegenstand ihres erstin- stanzlichen Vortrags gemacht habe, sei die Revisionsoperation nicht ausrei- chend gewesen, wenn bei dem Eingriff "nur ein Anteil des Ringbands A 1" ent- fernt worden sei. Eine abschließende Klärung sei wegen des fehlenden OP- Berichts nicht möglich gewesen. Auch der Privatgutachter Dr. Sch. habe die Revisionsoperation als fehlerhaft bezeichnet. Das erstinstanzliche Gericht musste diese Frage nicht klären, weil es der Klage auch gegen die Beklagte stattgegeben hat. Das Berufungsgericht hätte aber den entsprechenden Vortrag nicht übergehen dürfen, weil im Falle einer fehlerhaften Revisionsoperation eine Haftung der Beklagten aus dem Behandlungsvertrag und aus §§ 823, 831 BGB in Betracht kommt. 21 - 13 - III. 22 Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der erkennende Senat ist an einer eigenen Entscheidung gehin- dert, weil es nach den vorstehenden Ausführungen weiterer Feststellungen des Berufungsgerichts bedarf. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 04.06.2003 - 2 O 945/01 - OLG Jena, Entscheidung vom 02.06.2004 - 4 U 630/03 -