BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 383/03 Verkündet am: 25. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des wei- tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 3. Zivilsenats des Ober- landesgerichts Braunschweig vom 19. November 2003 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 12.799,52 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen Anlageobjekten. Der Kläger beteiligte sich mit zwei Erklärungen vom 28. August 1998 als stiller Gesellschafter an dem Unternehmenssegment VII der Beklagten. Seine Einla- gen hatte er in Höhe von zweimal 10.500,00 DM sofort und im übrigen in mo- natlichen Raten zu je 105,00 DM und 210,00 DM über 27 Jahre zu zahlen. Am - 3 - Ende der Laufzeit sollten die Auseinandersetzungsguthaben über einen Zeit- raum von 10 Jahren in monatlichen Raten ausgezahlt werden. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwe- sen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben ihrer stillen Gesellschaf- ter in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ- ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs- weise, die Auseinandersetzungsguthaben in jeweils einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 16. Juli 2001 kündigte der Kläger die Gesellschafts- verträge wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinanderset- zungsguthaben und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung seiner geleis- teten Einlagen in Höhe von 14.978,30 €. Mit der Klage verlangt er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung die- ses Betrages, hilfsweise zur Erteilung einer Auskunft über die Höhe der Ausei- nandersetzungsguthaben zum 31. Dezember 2000 und Zahlung der sich dar- aus ergebenden Beträge. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblie- ben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision ist überwiegend begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht, soweit die Klage in Höhe von 12.799,52 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. - 4 - I. Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der fehler- haften Gesellschaft könne der Kläger selbst dann nicht die Rückzahlung seiner Einlagen verlangen, wenn die in den Gesellschaftsverträgen vereinbarte ratierli- che Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung der Gesellschaftsverträge, weil es dem Kläger zumutbar sei, die Auseinander- setzungsguthaben statt in Raten in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. II. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, ZIP 2005, 763) ausgeführt hat, besteht unab- hängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadenser- satzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die 6. KWG-Novelle zweifelhaft geworden ist. Diese Voraussetzungen sind nach dem bisherigen Vorbringen der Par- teien erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärungen des Klägers vom 28. August 1998 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle. Daß die Beklagte den Kläger über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, was nach dem Vortrag der Partei- en fernliegend erscheint, ist von dem Berufungsgericht - von seinem Stand- punkt aus folgerichtig - nicht geprüft worden. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte ver- pflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er ste- - 5 - hen würde, wenn er die Verträge nicht geschlossen hätte. Er hätte dann keine Einlagen an die Beklagte gezahlt. Die Einlagen sind daher ggf. an ihn zurück- zuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger muß sich allerdings seine Entnahmen anrechnen lassen, da er im Ergebnis nicht besser stehen darf, als er ohne die Vertragsschlüsse ste- hen würde. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat der Kläger Entnahmen in Höhe von 2.178,78 € erhalten. Damit beläuft sich sein ersatzfähiger Schaden auf 12.799,52 €. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Par- teien - getroffen werden können. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Strohn

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