BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 112/03 Verkündet am: 21. Februar 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. März 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäfts- führer, Schadensersatz. Der Beklagte unterzeichnete am 24. Januar 1995 im Namen der H. M. KG (im folgenden: H. M. KG), deren Aktiva und Passiva nach ihrer Auflö- sung auf die Klägerin übergegangen sind, einen Mietkaufvertrag mit der Firma G. über Maschinen zur Herstellung kosmetischer Artikel. Die Maschinen befan- den sich zu diesem Zeitpunkt bereits in den Betriebsräumen der H. M. KG. Der - 3 - monatliche Mietzins sollte 2.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Mietzahlungen wurden von der H. M. KG nicht erbracht. Durch Urteil des Land- gerichts M. vom 9. Februar 2001 (9 O 143/00) wurde die Klägerin des hiesi- gen Verfahrens rechtskräftig zur Mietzinszahlung in Höhe von 52.800,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verurteilt. Die Klägerin behauptet, die Maschinen seien für die H. M. KG unver- wendbar gewesen, was der Beklagte gewußt habe. Die zuletzt auf Zahlung i.H.v. 57.110,48 € (Schadensersatz in Höhe des Urteilsbetrages sowie Erstattung der in dem Verfahren angefallenen Rechtsan- walts- und Gerichtskosten) gerichtete Klage ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsan- trag in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung im wesent- lichen damit begründet, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt sei, gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt sei. Ein An- spruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitere daran, daß der er- forderliche Vorsatz des Beklagten nicht genügend dargelegt sei. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. - 4 - II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen das Urteil, soweit das Berufungsgericht die Verjährungseinrede des Beklagten gegen den auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat durchgreifen lassen. a) Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es genügt, daß der Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte (Sen.Urt. v. 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f.; v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 746; ebenso BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199; Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255). Hieraus folgt, wie das Berufungsge- richt zutreffend angenommen hat, daß die Schadensersatzansprüche der Klä- gerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entstanden waren. Es handelte sich um einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit von drei Jahren und anschließender Kaufoption. Mit dessen Abschluß stand die damit für die H. M. KG verbundene Belastung nicht nur dem Grunde nach, sondern sogar betragsmäßig weitgehend fest - jedenfalls die Erhebung einer Feststellungskla- ge war der H. M. KG somit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision war auch der Anspruch auf Ersatz der Anwalts- und Prozeßkosten zu diesem Zeit- punkt bereits entstanden. Es handelt sich hierbei um einen (Folge-)Schaden, mit dessen Entstehung bei verständiger Würdigung gerechnet werden konnte (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255 m.w.Nachw.). - 5 - Auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tat- sachen kommt es in keinem Fall an (h.M., Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 62; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 44; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 unter Verweis auf Sen.Urt. v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, BB 1995, 2180, 2183; ebenso BGHZ 100, 228, 291 zu § 93 Abs. 6 AktG; Scholz/ Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 205). Soweit die Revision unter Hinweis auf Mertens in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 die Ansicht vertritt, da der Beklagte den Gesellschaftern den Abschluß des Vertrages verheimlicht und dieses Verheimlichen dadurch fortgesetzt habe, daß er den Mietzins nicht geleistet habe, sei der Verjährungs- beginn nicht mit dem Abschluß des Vertrages, sondern mit der Beendigung des Verheimlichens anzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzes- zweck, wonach die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Ablauf von fünf Jahren abgeschnitten sein soll, würde verfehlt, wenn ein Ver- heimlichen der schädigenden Handlung der pflichtwidrigen Handlung selbst zu- gerechnet würde und die Verjährung erst mit dem Ende des Verschweigens beginnen würde. Es käme dann im Ergebnis entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs doch auf die Kenntnis der Gesellschaft/der Gesellschafter an. b) Entgegen der Ansicht der Revision zutreffend hat das Berufungsge- richt auch eine Rechtsmißbräuchlichkeit des Berufens des Beklagten auf die Verjährung verneint. Ein Berufen auf die Verjährung wäre dem Beklagten als rechtsmißbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, daß der Verjäh- rungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die - 6 - Wirksamkeit abzusprechen wäre. Dafür liegen im konkreten Fall keine Anhalts- punkte vor. 2. Das Berufungsurteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Beru- fungsgericht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB verneint hat. Zu Recht rügt die Revision das Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags durch das Berufungsgericht. a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB neben dem Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu prüfen, da zwischen diesen Ansprüchen keine Ge- setzeskonkurrenz besteht (Sen.Urt. v. 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199 ff.). b) Revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand hält jedoch die Begründung des Berufungsgerichts zur mangelnden Darlegung der für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes erforderlichen Tatsachen. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß der Beklagte mit dem Abschluß des Mietvertrages objektiv gegen die Vermögensinteressen der H. M. KG verstoßen hat. (Noch) Zutreffend hat das Berufungsgericht er- kannt, daß in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des Untreuetatbestan- des bedingter Vorsatz ausreicht. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der Geschäftsführer von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf nimmt (BGHSt 47, 295, 302 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Vortrag der Klägerin sei lediglich zu entnehmen, daß der Beklagte bei sei- nem Vorgehen die für einen Geschäftsführer gebotene Sorgfalt außer acht ge- - 7 - lassen habe, indem er insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der H. M. KG und die Verwendbarkeit der Maschinen für die Produktion der H. M. KG nicht geprüft habe. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte es auf jeden Fall gebilligt hätte, daß die Maschinen nicht zur Produktion eingesetzt und der Mietzins nicht gezahlt werden konnten. Hierbei hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungser- heblichen Vortrag der Klägerin übergangen. Diese hat nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß der frühere Ge- schäftsführer der H. M. KG Mu. dem Beklagten vor Abschluß des Mietver- trages mitgeteilt habe, daß die H. M. KG für die Maschinen keine Verwendung habe, und ihm deshalb dringend von dem Kauf der Maschinen abgeraten habe. Wenn der Beklagte trotz dieses Hinweises ohne vorausgehende Überprüfung der Verwendbarkeit der Maschinen sodann den Mietkaufvertrag abgeschlossen hat, hat er die Nutzlosigkeit der Maschinen für die H. M. KG und die damit wegen der Verpflichtung zur Mietzinszahlung verbundene Vermögensgefähr- dung der KG billigend in Kauf genommen. III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat nunmehr Gele- genheit, die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt her folgerichtig - unterblie- benen Feststellungen dazu zu treffen, ob die Anmietung der Maschinen - wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet - für die Produktion der H. M. KG benötigt wurde und die Anmietung im Einverständnis der Gesellschafter erfolg- te, wobei der Weg über den Mietkaufvertrag gewählt worden sei, um die Liquidi- tät der H. M. KG zu schonen. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsge- richt das Schreiben des ehemaligen Geschäftsführers Mu. vom 6. Januar 1995, wonach der Abtransport der Maschinen nicht riskiert werden dürfe, eben- - 8 - so zu bewerten haben, wie den Umstand, daß der Kaufoptionsteil des Mietkauf- vertrages vom 24. Januar 1995 nur von dem ehemaligen Geschäftsführer Mu., nicht jedoch von dem Beklagten unterschrieben worden ist. Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung auch den der Gegen- rüge des Beklagten zugrundeliegenden Vortrag zu dem Fehlen eines Beschlus- ses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zu berücksichtigen haben. Röhricht Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe

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