BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 36/04 vom 17. Februar 2005 in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. Februar 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 1. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 11. August 2004 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren be- trägt 2.500 €. Gründe: I. Die Kläger haben die Beklagte auf Bewilligung der Eintragung einer Grunddienstbarkeit in das Grundbuch und Beseitigung einer Aufschüttung in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten mit einem an dem letzten Tag der Berufungsfrist bei dem Landgericht per Telefax eingegan- genen Schriftsatz Berufung eingelegt. Darin ist nur der Kläger zu 1, nicht je- doch die Klägerin zu 2, aufgeführt und als Berufungsbeklagter benannt. Das angefochtene amtsgerichtliche Urteil ist der Berufungsschrift nicht beigefügt worden. - 3 - In der rechtzeitig bei dem Landgericht eingegangenen Berufungsbe- gründung sind beide Kläger als Berufungsbeklagte bezeichnet. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Landgericht auf Zweifel an der Zulässigkeit der gegen die Klägerin zu 2 gerichteten Berufung hingewiesen. Darauf hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten die Wieder- einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist hin- sichtlich der Klägerin zu 2 beantragt, Berufung gegen das zugunsten der Klä- gerin zu 2 ergangene amtsgerichtliche Urteil eingelegt und auf die bereits vor- liegende Berufungsbegründung verwiesen. Er hat dazu vorgetragen, daß die fehlerhafte Parteibezeichnung von einer ansonsten zuverlässigen Rechtsan- waltsfachangestellten entgegen seiner allgemeinen Weisung, in Berufungssa- chen u.a. das Rubrum gemäß dem erstinstanzlichen Urteil abzuändern und der Berufungsschrift immer eine Abschrift des angefochtenen Urteils beizufügen, in die Berufungsschrift aufgenommen worden sei. Mit Beschluß vom 11. August 2004 hat das Landgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie ihren Antrag weiterverfolgt. Die Klägerin zu 2 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. II. Das Berufungsgericht hält den Antrag für unbegründet. Eine Rechtsmit- telschrift müsse von dem Prozeßbevollmächtigten selbst vor ihrer Unterzeich- nung auf Vollständigkeit und inhaltliche Richtigkeit überprüft werden. Dazu ge- - 4 - höre insbesondere die Prüfung, inwieweit gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt werden solle. Diese Aufgabe dürfe nicht auf das Büropersonal über- tragen werden. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten seine Angestellten generell darauf hingewiesen habe, einer Be- rufungsschrift die Abschrift der angefochtenen Entscheidung beizufügen. Denn er habe nicht behauptet bzw. nicht glaubhaft gemacht, daß er diese Anweisung auch für den Fall der Berufungseinlegung per Telefax erteilt und seine Ange- stellte auf die in diesem Fall aus Zulässigkeitsgründen besonders wichtige Übersendung der Urteilsabschrift hingewiesen habe. Falls sich der Prozeßbe- vollmächtigte der Beklagten trotz des unzureichenden Wortlauts der Beru- fungsschrift darauf verlassen habe, daß sich der Umfang der Anfechtung aus dem amtsgerichtlichen Urteil ergebe, habe er seine Angestellte darauf hinwei- sen oder sich selbst darüber vergewissern müssen, daß gleichzeitig mit der Berufungsschrift eine Abschrift der angefochtenen Entscheidung an das Beru- fungsgericht übermittelt werde. III. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft (BGHZ 152, 195, 197 f.; BGH, Beschluß vom 17. März 2004, IV ZB 41/03, NJW-RR 2004, 1150). Sie ist jedoch unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 1. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts - 5 - (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 ZPO) ist nicht erforderlich. Das sieht die Be- klagte nicht anders. 2. Die Beschwerde ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 ZPO) zulässig. a) Soweit die Beklagte diese Zulässigkeitsvoraussetzung im Hinblick auf eine vermeintliche Divergenz zwischen dem angefochtenen Beschluß und der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der Auslegung einer Berufungsschrift und auf - ebenfalls vermeintlich - von dem Berufungsgericht nicht formulierte unrichtige Obersätze, die eine Nachahmungs- und Wiederholungsgefahr be- gründen, als erfüllt ansieht, ist ihr insoweit zuzustimmen, als beim Vorliegen dieser Umstände die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 ZPO zu bejahen sind (Senat, BGHZ 154, 288, 292 f. und Beschluß vom 18. März 2004, V ZR 222/03, NJW 2004, 1960 - jeweils zu dem inhaltsgleichen § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO). Hier ist jedoch weder ein Fall der Divergenz gegeben, noch hat das Berufungsgericht unrichtige Obersätze auf- gestellt. Es hat vielmehr die Berufungsschrift anhand der ihm bei Ablauf der Berufungsbegründung zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu- treffend als lediglich gegen den Kläger zu 1 gerichtet angesehen. Im übrigen verkennt die Beklagte auch, daß es für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht darauf ankommt, ob das Berufungsgericht die gegen die Klägerin zu 2 gerichtete Berufung zu Recht als unzulässig angesehen hat. Diese Frage stellt sich in erster Linie im Rahmen einer Rechtsbeschwerde, mit der ein die Beru- fung verwerfender Beschluß angefochten wird. Darum geht es hier nicht. Da sich diese Rechtsbeschwerde gegen den die Wiedereinsetzung in den vorigen - 6 - Stand versagenden Beschluß richtet, kommt es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf an, ob eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Erwägungen erforderlich ist, mit denen das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung abge- lehnt hat. Das ist jedoch nicht der Fall. b) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Meinung der Beklagten - deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht verletzt. Der angefochtene Beschluß stellt keine Überraschungsentscheidung dar, denn das Berufungsgericht hat die Parteien mit Beschluß vom 4. Mai 2004 darauf hingewiesen, daß es die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für nicht gegeben hält, weil der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten selbst die Berufungsschrift auf Vollständigkeit habe prüfen und sich habe vergewissern müssen, daß gleichzeitig mit der Berufungsschrift eine Ab- schrift des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht übersandt werde. Dazu hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten Stellung genommen. Da der an- gefochtene Beschluß dieselbe Begründung für die Zurückweisung des Wieder- einsetzungsantrags enthält wie der Hinweisbeschluß, scheidet eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus. Das gilt auch hinsichtlich der Feststellung des Berufungsgerichts, der Prozeßbevoll- mächtigte der Beklagten habe nicht behauptet bzw. nicht glaubhaft gemacht, daß es in seinem Büro die generelle Anweisung an die Angestellten gegeben habe, auch bei der Einlegung der Berufung per Telefax eine Abschrift der an- gefochtenen Entscheidung beizufügen. Es ist ausgeschlossen, daß die Ent- scheidung des Berufungsgerichts anders ausgefallen wäre, wenn es das Be- stehen einer solchen Anweisung zugrunde gelegt hätte. Denn die Zurückwei- sung des Wiedereinsetzungsantrags beruht nicht auf der Feststellung des feh- - 7 - lenden Vortrags. Vielmehr geht das Berufungsgericht zu Recht (vgl. BGH, Ur- teil vom 11. Januar 2001, III ZR 113/00, NJW 2001, 1070, 1701) davon aus, daß eine solche generelle Anweisung den Prozeßbevollmächtigten nicht von seiner Überprüfungs- und Kontrollpflicht entbindet. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

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