4 StR 513/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 513/04 vom 10. Februar 2005 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Februar 2005 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 17. Mai 2004 im Ausspruch über den Wertersatzverfall in Höhe von 17.764 Euro mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen und wegen unerlaubten (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 62 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Ferner hat es den Wertersatzverfall eines Geldbetra- ges in Höhe von 17.764 Euro und die Einziehung sichergestellter Betäu- bungsmittel angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur zum Ausspruch über den Wertersatzverfall Erfolg; im übrigen ist es zum Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch unbegründet im - 3 - Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Soweit die Strafkammer in den Fällen II. 2 bis 68 der Urteilsgründe einen Wertersatzverfall in Höhe von insgesamt 17.764 Euro angeordnet hat, kann der Ausspruch nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner An- tragsschrift insoweit folgendes ausgeführt: "Die Strafkammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vom Angeklagten eingenommene Verkaufserlös ohne Berück- sichtigung von ihm gegenüber stehenden Unkosten insge- samt dem Verfall des Wertersatzes unterliegen kann ("Brutto- prinzip"). Sie hat sich aber nicht erkennbar mit § 73 c StGB auseinander gesetzt. Danach wird der Verfall nicht angeord- net, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte dar- stellt. Er kann auch unterbleiben, wenn der Wert des Erlang- ten zur Zeit der Anordnung nicht mehr im Vermögen des Be- troffenen vorhanden ist. Den Urteilsgründen ist hierzu nichts zu entnehmen. Die Feststellungen, dass der nicht unterhalts- pflichtige Angeklagte in beengten wirtschaftlichen Verhältnis- sen lebt und bereits zwei Monate vor seiner Verhaftung ar- beitslos war (UA S. 2, 14), machen ausdrückliche Erörterun- gen hierzu nicht entbehrlich. Dass der Angeklagte noch über nennenswertes Vermögen, etwa einen eigenen Pkw verfügt, ist nicht festgestellt und angesichts des bei der Tat II. 1 der Urteilsgründe verwendeten Mietwagens (UA S. 4) nicht selbst- verständlich. Das Revisionsgericht kann so nicht überprüfen, ob hier (ausnahmsweise) die Voraussetzungen des unbe- stimmten Rechtsbegriffs einer unbilligen Härte vorliegen oder ob die Kammer das ihr in § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB einge- räumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (BGHR StGB § 73 c Härte 3). Eine Nachholung durch das Revisionsgericht scheidet aus (BGH NStZ 1999, 560). In diesem Umfang bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Gegebenenfalls wird dabei auch zu prüfen - 4 - sein, ob dem Angeklagten nach § 73 c Abs. 2 StGB nach Maßgabe des § 42 StGB von Amts wegen Zahlungserleichte- rungen zu bewilligen sind (BGH, Urteil vom 20. März 2001 - 1 StR 12/01)." Dem schließt sich der Senat an. Tepperwien Maatz Kuckein Ernemann Sost-Scheible