BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 285/03 Verkündet am: 30. November 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB §§ 249 Hd, 252, 607; ZPO § 287 Für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung ist die Wiederanlage- rendite der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, nicht dem PEX-Index des Verbands deutscher Hypothekenbanken und des Bundes- verbandes öffentlicher Banken Deutschlands zu entnehmen. BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 285/03 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Rich- terin Mayen für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Juli 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Höhe einer Vorfälligkeitsentschädi- gung wegen vorzeitiger Ablösung eines Realkredits. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Mit Vertrag vom 11. Mai 1989 gewährte die beklagte Hypotheken- bank der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein grundpfandrechtlich gesi- chertes Annuitätendarlehen über 8,3 Millionen DM zu 7,35% Zinsen bei 2% Tilgung ab 1. Juli 1994 fest bis zum 31. Mai 1999 zur Finanzierung einer gewerblichen Immobilie. Nachdem die Darlehensnehmerin das be- liehene Objekt in den Jahren 1993/1994 verkauft hatte, und der im Zuge des Verkaufs mit der Ablösung und Löschung der Grundpfandrechte be- - 3 - auftragte Notar um Angabe des Ablösungsbetrages gebeten hatte, willig- te die Beklagte in die vorzeitige Ablösung des Annuitätendarlehens ge- gen Zahlung einer von ihr auf 770.000 DM festgesetzten Vorfälligkeits- entschädigung ein. Am 4. Februar 1994 wurde das Darlehen einschließ- lich der Vorfälligkeitsentschädigung vereinbarungsgemäß zurückgeführt. Im Jahre 1999 verlangte die Klägerin aus abgetretenem Recht die teilweise Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Daraufhin zahlte die Beklagte im März 2000 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Betrag von 34.330,90 DM zurück. Die Klägerin begehrt die Zahlung weiterer 42.275,34 €, die Beklag- te im Wege der Widerklage die Rückzahlung von 16.475,82 €. Während die Klägerin die für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung be- deutsame Wiederanlagerendite der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnimmt, hält die Beklagte eine Berechnung anhand des Pfandbriefindex PEX des Verbands deutscher Hypothekenbanken und des Bundesverbandes öffentlicher Banken Deutschlands, aber auch der DGZF-Renditen der DGZ-Deka Bank Deutsche Kommunalbank für zuläs- sig. Ferner beruft sie sich erstmals im Revisionsverfahren darauf, daß die streitige Vorfälligkeitsentschädigung mangels eines in den Vorinstan- zen festgestellten Anspruchs der Darlehensnehmerin auf Einwilligung in die vorzeitige Kreditablösung nicht der gerichtlichen Angemessenheits- kontrolle unterliege. Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverstän- digengutachtens bis auf einen Teil der beantragten Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen - 4 - und die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt sie ihre Anträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe aus abgetretenem Recht einen bereicherungs- rechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der zuviel geleisteten Vorfällig- keitsentschädigung im geltend gemachten Umfang. Als ihre Rechtsvor- gängerin die beliehene Immobilie habe verkaufen wollen, sei die Beklag- te nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet gewesen, in eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages gegen Zahlung einer angemessenen, ihre finanziellen Nachteile ausgleichenden Vorfälligkeitsentschädigung einzuwilligen. Sofern die Bank unter solchen Umständen eine darüber hinausgehende Entschädigung durchsetze, sei sie um den Differenzbetrag ungerechtfertigt bereichert. So liege es hier. Mit der Vorfälligkeitsentschädigung solle die Bank im wirtschaftli- chen Ergebnis so gestellt werden, wie sie stünde, wenn das Darlehen für - 5 - den vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Dies werde bei Zugrundelegung der PEX-Index- werte nicht erreicht. Die börsentägliche PEX-Berechnung basiere auf Renditewerten, zu denen die meldenden Institute ihre jeweiligen Pfand- briefemissionen verkaufen würden, also nicht notwendigerweise auf tat- sächlich durchgeführten Wertpapiergeschäften. Zudem bestehe das Indexportfolio nicht aus tatsächlich gehandelten Pfandbriefen, sondern aus 30 synthetischen Pfandbriefen mit Laufzeiten von ein bis zehn Jahren und drei Kuponklassen von 6%, 7,5% und 9%. Im Gegensatz dazu beruhten die Renditen der Pfandbriefe, die in der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank genannt würden, auf Berechnungen echt börsennotierter Pfandbriefe. Zwar würden in der Statistik zumindest für den hier maßgeblichen Ablösezeitpunkt im Febru- ar 1994 lediglich Monatswerte ausgewiesen, während der PEX-Index taggenaue Werte nenne. Ein durchschnittlicher Monatswert reiche aber als Berechnungsfaktor aus, da er auf taggenauen Eingaben beruhe. Da- bei sei zu bedenken, daß es bei der Berechnung einer fiktiven Wiederan- lage letztendlich um eine mit einer gewissen Ungenauigkeit behaftete abstrakte Schadensermittlung nach § 287 ZPO gehe. Nach dem über- zeugenden Sachverständigengutachten sei eine etwaige Ungenauigkeit jedenfalls unbedeutend und stehe in keinem Verhältnis zu den finanziel- len Nachteilen, die sich für den betroffenen Darlehensnehmer aus einer Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der PEX-Indexwerte ergebe. Da dem PEX-Index nicht immer tatsächliche Wertpapiergeschäfte zugrunde lägen, ergebe sich außerdem das Problem, daß nicht nur - 6 - Marktkräfte, sondern auch subjektive Einschätzungen der meldenden Institute auf ihn einwirkten. Hinzu komme, daß auch die bei der Berech- nung der Vorfälligkeitsentschädigung erforderliche Transparenz beim PEX-Index nicht gewährleistet sei. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehler- haft zu der Auffassung gelangt, die Beklagte sei zur Einwilligung in die vorzeitige Ablösung des Realkredits gegen eine angemessene Vorfällig- keitsentschädigung verpflichtet gewesen, ist unbegründet. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der Kreditnehmer grund- sätzlich einen Anspruch auf vorzeitige Ablösung eines Realkredits, wenn diese für eine (beabsichtigte) Grundstücksveräußerung erforderlich ist (BGHZ 136, 161, 166 f.). Besondere Ausführungen zur Erforderlichkeit der Ablösung sind jedenfalls im Normalfall nicht notwendig, da es allge- mein üblich ist, daß in einem Immobilienkaufvertrag die Verschaffung lastenfreien Eigentums vereinbart wird (Senatsurteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 398/02, WM 2004, 780, 781, zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 11 ff. vorgesehen). Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin das belastete Grundstück unstreitig verkauft hat und da nach dem eigenen Vorbringen der Beklag- ten in der Berufungsbegründung (S. 3) und dem von ihr selbst vorgeleg- ten Schreiben des Notars vom 25. Januar 1994 (BK 1) über die von der - 7 - Verkäuferin im Zuge des Verkaufs gewünschte Ablösung der Grund- schulden mit Hilfe des Kaufpreises davon auszugehen ist, daß der Ver- kauf lastenfrei erfolgt ist, liegt ein Anspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf vorzeitige Ablösung des Realkredits auf der Hand. Dement- sprechend sind in den Vorinstanzen beide Parteien übereinstimmend zu Recht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Rechtsvorgängerin einen solchen Anspruch hatte und die von der Beklagten festgelegte Vor- fälligkeitsentschädigung daraufhin zu überprüfen ist, ob sie die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachteile der Be- klagten übersteigt. Erstmals in der Revision zieht die Beklagte einen sol- chen Anspruch grundlos und ohne Berücksichtigung auch ihres eigenen Vorbringens in Zweifel. 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kontrolle der Vorfälligkeitsentschädigung durchgeführt. a) Die Rendite für die Wiederanlage der vorzeitig zurückgewährten Darlehensvaluta hat es zu Recht nicht dem PEX-Index, sondern der Ka- pitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnommen und auf dieser Grundlage einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bejaht. aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats unterliegt die Festsetzung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die kreditgebende Bank einer gerichtlichen Nachprüfung daraufhin, ob die Entschädigung die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachtei- le der Bank übersteigt, sofern ihrem Vertragspartner nach dem allgemei- nen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf vor- - 8 - zeitige Ablösung des Darlehens gegen eine angemessene Vorfälligkeits- entschädigung zustand (Senat BGHZ 136, 161, 166 ff.; Senatsurteile vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1800, vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, WM 2003, 1261, 1262 und vom 3. Februar 2004 - XI ZR 398/02, WM 2004, 780, 781). Zeigt sich dabei, daß die von der Bank in Rechnung gestellte Entschädigungssumme den durch die vorzeitige Ab- lösung des Darlehens entstandenen Schaden übersteigt, so ist der Diffe- renzbetrag nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen (siehe Senat BGHZ aaO S. 167 und Senatsurteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, aaO). bb) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 136, 161, 168 ff.; 146, 5, 10; BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1800) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens entsteht, sowohl nach der Aktiv-Aktiv-Methode als auch nach der Aktiv-Passiv- Methode berechnen. Bei der von der Beklagten gewählten Aktiv-Passiv- Methode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Diffe- renz zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei Abnahme des Dar- lehens und vereinbarungsgemäßer Durchführung des Vertrages tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar, die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den Zeitpunkt der Leistung der Vorfälligkeitsent- schädigung abzuzinsen (Senat BGHZ 136, 161, 171; 146, 5, 10 f.). Für die vergleichbare Berechnung einer Nichtabnahmeentschädigung nach der Ak- tiv-Passiv-Methode hat der erkennende Senat ferner ausgesprochen, daß die Schadensberechnung nach der Cash-Flow-Methode zu erfolgen hat und dabei die Rendite einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypotheken- - 9 - pfandbriefen zugrunde zu legen ist, die der Kapitalmarktstatistik der Deut- schen Bundesbank entnommen werden kann (BGHZ 146, 5, 11 ff.). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht sachverständig beraten bei der Ermittlung des der Beklagten aus der vorzeitigen Ablösung des Annuitätendarlehens entstandenen Schadens gemäß § 287 ZPO aus- gegangen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat nur daraufhin zu überprüfen, ob die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens bei der Ermittlung des Schadens auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentlicher Tatsa- chenvortrag der Parteien außer acht gelassen wurde (BGHZ 3, 162, 175 f.; 6, 62, 63; Senatsurteil vom 27. Januar 1998 - XI ZR 158/97, WM 1998, 495, 496). Einen solchen Rechtsfehler vermag die Revision mit ihrem Hinweis auf den PEX-Index schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil dieser keine ge- eignete Grundlage für die Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen ist. cc) Die von der Beklagten gewünschte Bestimmung der Wiederan- lagerenditen nach dem PEX-Index ist nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zum Teil wird der PEX-Index für eine zumindest genauso gut geeignete oder aussage- kräftige Berechnungsgrundlage wie die Statistik der Deutschen Bundes- bank erachtet und infolgedessen den Kreditinstituten ein unbeschränktes Wahlrecht zugestanden (Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen S. 167 Rdn. 21; Rösler BKR 2002, 644; Wimmer BKR 2004, 479 f.; vgl. auch OLG Schleswig BKR 2002, 642, 643 f.). Be- gründet wird dies vor allem damit, daß der PEX-Index taggenau sei, wäh- rend die Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank jedenfalls für - 10 - den hier maßgebenden Zeitraum im Februar 1994 lediglich Monats- durchschnittsrenditen ausweise. Zudem sei die Zuordnung zu bestimm- ten Laufzeiten bei den PEX-Renditen genauer, weil sie auf ganzjährige Laufzeiten von ein bis zehn Jahren bezogen seien, während die Statistik der Deutschen Bundesbank Laufzeitbänder von ein bis zwei Jahren, zwei bis drei Jahren usw. enthalte. Dagegen lehnt die Gegenmeinung (Tiffe VuR 2002, 403; Wehrt WM 2004, 401, 404) eine Berücksichtigung der PEX-Indexwerte mit den dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden Erwägungen ab. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. (1) Der PEX-Index gibt das Marktgeschehen einseitig aus der Sicht von Hypothekenbanken wie der Beklagten wieder. Das Indexportfolio des PEX besteht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru- fungsgerichts nicht aus wirklich gehandelten, sondern aus 30 syntheti- schen Pfandbriefen. Den von Hypothekenbanken mitgeteilten Renditen liegen zu einem erheblichen Teil keine realen Umsätze zugrunde, son- dern bloße Angebote, zu denen Hypothekenbanken Pfandbriefe verkau- fen möchten. In solche Angebote fließen nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auch auf die Lebenserfah- rung stützen können, unter anderem subjektive Einschätzungen und Wünsche ein. Verzerrungen durch eine Meinungsführerschaft von ganz wenigen großen Hypothekenbanken sind, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, nicht völlig ausgeschlossen. Berücksich- tigt werden überdies ausschließlich Briefrenditen emittierender Hypothe- kenbanken. Geldkurse, in denen sich auch die Vorstellungen von Pfand- briefkäufern widerspiegeln und bei denen die Renditen nach dem eige- nen Vorbringen der Beklagten ca. 0,10 bis 0,15 Prozentpunkte über den - 11 - Emissionsrenditen liegen (GA II 227), bleiben von vornherein unbeach- tet. Da Hypothekenbanken, die sich durch die Veräußerung von Pfand- briefen möglichst günstig refinanzieren wollen, verständlicherweise an hohen Verkaufskursen und dadurch bedingt möglichst geringen Renditen für die Käufer interessiert sind, weist der PEX-Index systembedingt zu niedrige Renditen aus, die bei der Berechnung von Vorfälligkeitsent- schädigungen zu überhöhten Forderungen an den Kreditnehmer führen. (2) Demgegenüber liefert die Statistik der Deutschen Bundesbank auf der Grundlage tatsächlich durchgeführter Wertpapiergeschäfte ein hinreichend repräsentatives Bild der Rückkaufrenditen von Pfandbriefen, die gerade von Hypothekenbanken erzielbar sind. Zwar wird von ihr nur der börsliche Handel erfaßt, während der außerbörsliche Handel unbe- rücksichtigt bleibt. Dieses Spektrum reicht aber aus, um die Berechnung der Wiederanlagerendite auf eine hinreichend solide Grundlage zu stel- len. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Statistik der Deut- schen Bundesbank für den hier maßgebenden Ablösezeitpunkt (4. Februar 1994) lediglich Monatszinssätze ausweist. Eine größere als die im Rahmen der abstrakten Schadensermittlung gemäß §§ 249, 252 BGB und der notfalls zu Hilfe genommenen Schadensschätzung nach § 287 ZPO häufig auftretende Ungenauigkeit ist damit - wie das Beru- fungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - nicht verbunden, zumal sich durch Interpolation der Monatszinssätze genauere Zwischenwerte ermit- teln lassen. Davon abgesehen würde der sich aus einer verbleibenden Ungenauigkeit ergebende Nachteil gegenüber der prinzipiellen Ungeeig- netheit der PEX-Indexwerte nicht ins Gewicht fallen. - 12 - b) Entgegen der Auffassung der Revision mußte das Berufungsge- richt der Beklagten schließlich auch nicht das Recht zubilligen, die Wie- deranlagerendite anhand der DGFZ-Renditen der DGZ-Deka Bank Deut- sche Kommunalbank zu berechnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, woraus sich die angebliche Geeignetheit dieser Renditen aus Pfandbriefen vor allem öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung einer privaten Hypo- thekenbank wie der Beklagten ergeben soll. Einen Systemvergleich mit der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank brauchte das Beru- fungsgericht daher nicht vorzunehmen. III. Die Revision der Beklagten war deshalb als unbegründet zurück- zuweisen. Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

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